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in判決書

最高法院九十八年度台上字第二九五七號

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最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第二九五七號上　訴　人　乙○○ 27號 選任辯護人　蘇榮達律師 蘇俊誠律師 薛西全律師 上　訴　人　甲○○ 上列上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十八年二月二十六日第二審更審判決（九十七年度重上更㈣字第七八號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十六年度偵字第八三二０、八三二一、八四０六、九０四四、九四九八、九六一一、一一七三０、一四九九七、二二五七四號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。 理 由 本件原判決認定：㈠、上訴人乙○○係高雄縣八卦國民小學（下稱八卦國小）總務主任，負責該校新建工程發包、驗收等業務，為依據法令從事公務之人員。緣該校自民國七十九年起至八十四年間辦理遷校工程，該校遷校工程前後共計二十八項，均由該校自行辦理招標、比價等發包作業，乙○○應知工程之招標及比價應依法辦理公開招標及比價，明知李國川（已判刑確定）係分別借用瑞城營造有限公司（下稱瑞城公司）、國軒營造有限公司（下稱國軒公司）、恒富營造有限公司（下稱恒富公司）等公司牌照參與投標有圍標之嫌，竟均違背職務不依規定宣布廢標，而由李國川得以上述三家廠商及唐川土木包工業承包八卦國小所有二十三項遷校工程（借用他公司牌照及得標工程均詳如原判決附表一所載）。李國川於承包上述工程中，為答謝乙○○前開違背職務使其得標之行為，基於行賄之概括犯意，連續於八十一年三月八日、八十一年六月二十七日、八十一年十月二十日、八十一年十一月十七日、八十一年十一月二十九日，於該校乙○○辦公室內交付工程賄款各現金新台幣（下同）十萬元、十二萬元、三十萬元、三十萬元、三十萬元（起訴書誤載為二十萬元），五筆合計一百十二萬元與乙○○收受，乙○○均明知為賄款而連續收受之。㈡、上訴人甲○○為高雄縣政府建設局（下稱建設局）土木課技士，負責高雄縣鳳山市、仁武鄉、林園鄉、大寮鄉、大樹鄉、鳥松鄉等地區國中小學學校工程及公共工程之委託設計監造或審核工程設計圖及預算書、驗收工程等業務，係依據法令從事公務之人員，其有繪製設計圖，書寫預算書之專業與經驗，經常私下為建築師繪圖，王瑞吉為建築師；緣高雄縣政府所轄國中小學工程款五百萬元以下之工程均由各學校負責發包作業及委託設計，而工程設計圖及預算書之審核歸高雄縣政府教育局負責，教育局因人力不足，多會簽請建設局協助審核，甲○○對於轄區內之工程負責審核設計圖及預算書，審核設計圖及預算書為其所監督之事務。其因職務關係認識負責工程標案之各國中小學校長，乃向校長介紹、推薦其所熟識之建築師王瑞吉，負責標案之校長並無此方面之專長，乃依甲○○之推薦，與王瑞吉訂約而將學校工程委託王瑞吉設計監造，王瑞吉將校方委託其為設計監造其中關於繪圖、編列預算書之部分交由甲○○繪圖、編列，而以王瑞吉建築師事務所之名義，送件至高雄縣政府，甲○○自七十九年間起至八十五年間某不詳時日止，對其所負責審核設計圖及預算書之工程，如係王瑞吉交由其繪圖、編列預算書之工程時，明知公務員不得假借權力，以圖本身或他人之利益，竟與王瑞吉（已判處免刑確定）共同連續為圖牟高雄縣政府核發之工程設計監造費利益之概括犯意，對於王瑞吉建築師事務所所提出，而實由自己繪製之繪圖與預算書未加以迴避，仍自行審核通過，王瑞吉向高雄縣政府領取工程設計監造費後，再將其中七成之設計監造費交付甲○○。甲○○、王瑞吉共同以此方法圖得設計監造費不法利益，共計六百五十二萬四千二百零三元（如原判決附表二審核人列甲○○各欄）等情。因而撤銷第一審關於乙○○、甲○○部分之判決，改判論處乙○○連續依據法令從事公務之人員，經辦公用工程收取回扣罪刑；論處甲○○共同連續依據法令從事公務之人員，對於監督之事務，明知違背法令，利用職權機會圖私人不法利益，因而獲得利益罪刑，固均非無見。 惟查：㈠、科刑之判決書，其宣示之主文與所載之事實及理由必須互相適合，否則即屬判決理由矛盾，其判決為當然違背法令。本件原判決主文諭知乙○○連續依據法令從事公務之人員，經辦公用工程收取回扣罪刑，然原判決事實欄係記載乙○○明知李國川係借用他人之公司牌照參與投標，有圍標之嫌，竟違背職務不依規定宣布廢標，而由李國川以借得之公司得標，李國川為答謝乙○○，乃分五次，交付共一百十二萬元之賄款予乙○○，乙○○明知為賄款而連續收受之等情。亦即事實欄係記載乙○○對於違背職務之行為連續收受賄賂犯行，與主文宣示之依據法令從事公務之人員，經辦公用工程收取回扣罪不相符合，顯屬違法。㈡、原判決認定李國川係借用瑞城公司、國軒公司、恆富公司之牌照參與投標，有圍標之嫌等情，惟恆富公司負責人古幸靜於偵查中、瑞城公司負責人蘇瑞德於偵查中及國軒公司負責人黃學藤於偵查中均證稱：渠等之公司牌照未借予李國川，亦無圍標情事等語（見偵字第二二五七四號卷第九十八、九十九頁），上開有利乙○○之證言為何不足採信，原判決未予說明，有判決理由不備之違法。㈢、原判決理由欄乙、壹、及乙、貳、說明乙○○、甲○○行為後刑法第十條第二項關於公務員定義及貪污治罪條例第二條均經修正，經比較新舊法結果，以新法有利於乙○○。然修正後刑法第十條第二項之公務員有三種類型即「依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限者」、「其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者」及「受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」，乙○○及甲○○究竟係符合何種類型之公務員，原判決均未明確認定記載，而仍依舊法認二人係「依法令從事公務之人員」，難謂適法。㈣、原判決理由欄乙、壹說明乙○○多次收取工程回扣犯行，係基於概括犯意，反覆實施，應依修正前連續犯規定論以一罪。然原判決事實欄並未記載乙○○多次收取工程回扣係基於概括犯意為之，致其理由說明失其事實之依據，自有未合。㈤、原判決理由欄乙、壹、㈡雖說明高雄縣政府營繕工程投標須知第十七項明定：主辦工程單位於開標時發現投標廠商有串通圍標之嫌疑者，應當場宣布廢標；決標後經檢舉查明有圍標之事實者亦同；卷附各投標廠商於投標前，均依上開規定，立具「絕無通同作弊壟斷，或借用證照或圍標等不法情事」之切結書。乙○○明知李國川有借用證照之不法情事，而未依規定宣布廢標，宣布由李國川得標，有違背職務之情事等由。然原判決事實欄僅記載乙○○應知工程之招標及比價應「依法」辦理公開招標及比價等情，究竟應依何法規辦理，其宣布由李國川得標究竟違背如何之規定，事實欄並未明確記載，致上開理由說明失其事實之依據，亦有可議。㈥、貪污治罪條例第六條第一項第四款、第五款之公務員違法圖利犯行，係指明知違反執行職務時所應遵守之法令，或濫用其裁量權，致影響裁量決定之公平性與正確性，以圖取自己或其他私人之不法利益，因而獲得利益，破壞國民對公務員廉潔及公正執行職務之信賴之違法行為。本件王瑞吉受學校之委託繪製工程設計圖及編列預算書後，再委由甲○○繪製工程設計圖及編列預算書部分，其中由甲○○負責審核部分，是否涉上述圖利罪，應視其審核有無違法，將不應通過部分予以審查通過，並進而獲得其個人及王瑞吉之私人不法利益為斷。原判決於理由欄乙、貳㈢說明甲○○於原審供認如果圖表係其自己繪製，依規定即不能審核等語，則其仍為審核而獲得相當於設計監造費七成之利益，即屬不法利益等由。但所指圖表如係自己繪製，依「規定」即不能自己審核之「規定」，係何種法規？所謂「自己繪製」係僅指出名並實際負責繪製，抑包括他人承包而委由其繪製？如王瑞吉委由甲○○繪製之設計圖及預算書，由他人審核仍屬合格應通過者，何以由甲○○審核，其取得之設計費即變為不法利益？原審未進一步剖析說明，即遽為不利甲○○之認定，自有未當。㈦、本件檢察官起訴王瑞吉委由甲○○繪圖、編列預算書，甲○○獲取七成之設計監造費部分，不論甲○○有無負責審核，均屬違法，共獲得一千五百二十萬五千三百三十三元之不法利益，原判決則僅認其中由甲○○審核部分始成立犯罪，共獲得六百五十二萬四千二百零三元，就甲○○未負責審核部分，究應為如何之判決，並未說明，顯有已受請求之事項而未予判決之違法。㈧、原判決事實欄係記載：甲○○對於轄區內之工程負責審核設計圖及預算書，其因此職務關係，認識負責工程標案之各國中小學校長，乃向校長介紹、推薦其所熟識之建築師王瑞吉，負責標案之校長因無此方面之專長，乃依甲○○之推薦，與王瑞吉訂約，而將學校工程委由王瑞吉設計監造等情，並未認定甲○○有借用王瑞吉建築師事務所牌照向各國中小學校長取得各項零星工程之委託設計監造業務之犯行，然原判決理由欄貳、㈠、㈡則說明甲○○有自七十九年起至八十五年底止，連續借用王瑞吉建築師事務所牌照，並提供三家建築師事務所標單，作形式上之公開比價程序標得工程之犯行。足見此部分理由之說明失其事實之依據，自屬違法。㈨、原判決理由欄乙、壹、說明原審認定事實，不以乙○○於法務部調查局高雄縣調查站（下稱高雄縣調查站）之供述為依據等由，然理由欄乙、壹、㈣又引用乙○○於八十六年七月八日於高雄縣調查站詢問時所述於工程期間，李國川確有將現金裝在信封袋中交給伊等語，為認定乙○○有收受李國川交付系爭五筆款項犯行證據之一（見原判決第九頁第十三行至第十六行），故此部分理由說明前後矛盾，亦屬違法。上訴意旨指摘原判決違法，尚非全無理由，應認仍有發回更審之原因。又原判決理由欄乙、壹、及乙、貳、不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，應併予發回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中　　華　　民　　國　九十八　年　　五　　月　二十七　日最高法院刑事第五庭 審判長法官 陳　正　庸 法官 賴　忠　星 法官 林　秀　夫 法官 宋　　　祺 法官 陳　祐　治 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中　　華　　民　　國　九十八　年　　六　　月　　五　　日Ｅ