最高法院九十八年度台上字第三五六九號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第三五六九號

上訴人

甲○○

選任辯護人

吳健安律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十八年四月十四日第二審判決（九十八年度上訴字第二四六號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十七年度偵字第二七三０號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、關於轉讓禁藥二罪（即原判決附表一）及販賣第二級毒品予李○龍（即原判決附表二編號3）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、同一犯罪行為有二種以上法律有處罰規定之法條競合時，固得依「重法優於輕法」、「後法優於前法」之法理，擇一適用。毒品危害防制條例於民國八十七年五月二十日公布修正全條文及法規名稱，至八十二年三月五日始公布修正藥事法全條文及法規名稱，安非他命為禁藥，亦係第二級毒品，轉讓安非他命應依「後法優於前法」之法理，適用毒品危害防制條例第八條第二項規定處斷，抑且較符合刑法第二條規定，行為後法律有變更者，適用最有利於行為人之法律之立法意旨。原判決卻適用較不利於上訴人之藥事法規定論處轉讓禁藥罪刑，難謂無適用法則不當之違誤。㈡、上訴人於第一審已陳明僅在李○龍住處與李○龍一起施用安非他命，未拿安非他命給李○龍，亦未幫李○龍拿過安非他命。證人李○龍亦否認上訴人有販賣安非他命給伊，而是大家共同吸食，更強調警詢時供認向上訴人買過安非他命，是警察叫伊這麼說的，伊不這麼說警察會打伊等情。足證上訴人事實上未販售安非他命給李○龍。檢察官偵訊時上訴人供稱伊大概賣安非他命給李○龍五次，金額大約是新台幣（下同）一千元，交易地點都在台南市立德十路住處，都是以電話與李○龍0000000000號行動電話聯絡購買安非他命事宜等語，核與李○龍稱最後一次是九十七年二月四日晚上十九至二十時許，上訴人暫住在伊家三樓，伊就直接向上訴人購買三千五百元之安非他命一小包之說詞不符，其二人所稱交易金額及聯絡買賣方式，互有差異，則上訴人實際上有無販賣安非他命給李○龍，尚非無疑，有待調查釐清。原判決就此部分，以擬制推測認上訴人曾於九十七年二月四日在台南市立德十路，以一千元價格販賣安非他命給李○龍，尚嫌速斷及理由欠備等語。

惟查：證據之取捨與其證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨證據與判斷證據證明力並不違背經驗法則及論理法則，即不容任意指為違背法令，而執為第三審適法之上訴理由。原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認上訴人有其事實欄所載如原判決附表一所示二次轉讓禁藥（安非他命），及原判決附表二編號3 販賣第二級毒品（安非他命）等犯行，因而撤銷第一審關於各該部分之科刑判決，改判論處上訴人轉讓禁藥（均累犯）二罪刑，及販賣第二級毒品（累犯）一罪刑，併依法諭知相關之從刑。已敘明其所憑證據及認定之理由，且對上訴人否認犯罪所辯各節，如何係飾卸之詞，均不足採信，詳加說明指駁。所為之論斷，均有卷存證據資料可資覆按，要無採證認事違背法令情形。按一犯罪行為同時有二種以上之法律規定可資處罰者，為法條競合，應先依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，以決定適用之法律，如行為後處罰之法律有變更，再依刑法第二條規定為新舊法之比較適用。原判決已敘明安非他命係毒品危害防制條例所稱之第二級毒品，亦屬藥事法所稱之禁藥（即藥事法第二十二條第一款所稱之經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品）。明知安非他命為禁藥而轉讓予他人，除成立毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，乃一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第八條第二項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣七十萬元以下罰金」，九十五年五月三十日修正（同年七月一日施行）之藥事法第八十三條第一項轉讓禁藥罪之法定本刑則為「七年以下有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金」

。行為人轉讓安非他命之情節（亦即其轉讓之數量及對象）如無應依毒品危害防制條例第八條第六款及第九條之規定加重其刑至二分之一之情形，則修正後藥事法第八十三條第一項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第八條第二項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法理，自應優先適用藥事法第八十三條第一項之規定處斷。如原判決附表一所示，上訴人分別轉讓安非他命予楊○桂、黃曉君各一小包，僅可供吸用數口，並無其他證據足以證明上訴人轉讓予楊○桂、黃曉君之安非他命數量有超過淨重十公克之情形，其所轉讓之安非他命數量並未達「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」所定「第二級毒品：淨重十公克以上」之加重其刑標準。又上訴人轉讓安非他命之對象楊○桂為六十七年四月二十四日生，黃曉君為七十六年一月二日生，均係成年人，有其二人戶籍資料查詢結果在卷足稽，亦無毒品危害防制條例第九條成年人對滿十八歲之未成年人犯轉讓毒品罪加重其刑規定之適用。因而就上訴人二次轉讓安非他命之犯行，依法條競合法理，從較重之藥事法第八十三條第一項論以轉讓禁藥罪刑，經核並無違誤。再上訴人二次轉讓安非他命之時間分別在九十七年一月底（見原判決附表一），其行為後，有關毒品危害防制條例轉讓第二級毒品罪，及藥事法之轉讓禁藥罪之處罰規定，均未修正變更，自無新舊法比較適用問題，上訴意旨㈠徒憑己見，任意指摘原判決適用法則不當，核非具體指摘之上訴第三審適法理由。至上訴意旨㈡僅就原審採證認事職權之適法行使，並對原判決已論斷明白之事項，任意指摘原判決關於其附表二編號3 部分調查未盡、理由欠備，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認上訴人關於此等部分之上訴均違背法律上之程式，併予駁回。

二、關於販賣第二級毒品予楊○桂及廖○玉、邱○郎（即原判決