最高法院九十八年度台上字第三六０二號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第三六０二號

上訴人

台灣高等法院花蓮分院檢察署檢察官

被告

甲○○

　　　　　　乙○○（原名鍾東宏）

上列上訴人因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十五年十二月六日第二審判決（九十五年度上訴字第二二五號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署九十五年度偵字第八五六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件原判決以公訴意旨略謂：被告甲○○、乙○○（原名鍾東宏）基於共同犯意，明知柯肇煌（連續製造第二級毒品安非他命部分，業經台灣高等法院台中分院判處有期徒刑十六年）所持有之器具與化學原料一批，均係預備製造安非他命之用，仍於民國九十四年三月二十六日在新竹市○○區○○街七巷二十二號共同非法持有，而以新台幣一萬五千元之代價，為柯肇煌載運至不知情友人董明華設於花蓮縣瑞穗鄉鶴崗一六六號旁之倉庫藏放。

嗣經台灣南投地方法院檢察署檢察官於同年五月三日率警查獲，扣得上揭器具與化學原料，因認被告等均涉犯毒品危害防制條例第十一條第三項之持有專供製造第二級毒品之器具罪及同條例第四條第二項、第六項之幫助製造第二級毒品未遂罪嫌云云。經審理結果，認為不能證明柯肇煌有製造第二級毒品犯罪情事，被告等縱有事前幫助作為，因乏預備犯處罰規定，亦不成罪。乃撤銷第一審之科刑判決，改判諭知被告等均無罪。固非無見。

二、惟查：㈠、法院之判決基礎，必須與卷內證據資料相符合，方稱適法。倘其判斷所憑者，不符合卷證資料，即有證據上理由矛盾之違誤，足以構成撤銷之原因。扣案足供製造毒品之器具及化學原料所有權人柯肇煌在警詢時，供稱：「這些東西是我（與）朋友綽號『東山』、『阿軟』之男子合資新台幣一千三百萬元購買的，本來打算在台北縣……與宜蘭縣交界處某養雞場內……從事製作安非他命，但因為製作安非他命的主要原料『麻黃素』

遭人掉包，以致於製作第一步驟化學反應過程中無法反應，才發現所購買到的麻黃素是鹽巴」（見警卷第一宗第二頁），而卷附查獲物品照片，似亦顯示多有使用過之現象（同上卷第十一至二十七頁），其中玻璃燒瓶一個、連身褲雨衣鞋一件，更經發現有白色殘留物（鑑定書見第一審卷第三十四頁），似咸屬柯肇煌已經著手製造毒品之證據。原判決則認「尚無證據足證其（按指柯肇煌）另有開始製造之行為」（見原判決第五頁第七、八行），進而以此為基礎，認柯肇煌之行為僅在法無處罰明文之預備階段，被告等給予助力，亦不成立犯罪之判斷。核與卷證資料不相適合，顯有判決理由矛盾之違誤。㈡、刑事法之製造行為，乃指利用各種原、物料予以加工，製作成特定目的之產品，甚至儲存於電腦或新科技產物，有別於自然天生。是凡在該特定目的完成之前，所採取之一切人為措施，均屬之。其著手，當自為該特定之目的，而於原、物料施加人工之際，即已開始。其後縱有原、物料不適合特定用途，致無法製成產品情形，無非障礙未遂；其間倘為防免犯罪遭發覺等由，多次移置所剩原、物料，伺機繼續進行，既屬同一犯罪計畫，自當整體觀察、評價，非謂其未曾著手製造。幫助搬遷剩餘原、物料之人，倘明知其情，所參與之工作雖屬於製造要件行為以外之事，亦應論以製造未遂罪之幫助犯，不能將後段之搬遷原、物料行為部分割裂評價，認屬單純之幫助預備製造範疇。原判決既不否定起訴書所載及第一審判決所認定被告等知悉柯肇煌原從事製造安非他命，祇因原料遭掉包而未完成，卻受託運載其他原、物料及工具至遠地藏置，以便伺機續行製造之事實（見原判決第四頁），然將其等運載行為與柯肇煌先行自己搬遷暨更早之前之製造未遂行為，予以割裂觀察、評價，而以法無處罰正犯預備製造第二級毒品為由，自亦不能成立從（幫助）犯。核有法則適用不當之違法。以上，或為檢察官上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決具有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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