九十八年度台上字第三六一七號｜刑事：違反藥事法｜裁判日期：98 年 06 月 25 日

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第三六一七號上　訴　人　甲○○ 號5樓選任辯護人　林宜君律師上列上訴人因違反藥事法案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年二月二十七日第二審更審判決（九十七年度上更㈠字第五六三號，聲請簡易判決處刑案號：台灣台北地方法院檢察署九十一年度偵字第一五三四二號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。理由本件原判決認定上訴人甲○○係設於台北市○○區○○路二段二一０號一樓傑登生研有限公司（下稱傑登公司）之負責人，明知未領有藥商許可執照，未經核准不得擅自製造藥品，竟基於製造偽藥之犯意，於民國九十年十二月起，以每瓶新台幣（下同）四十八元之代價，受不知情之禾佳寶行銷企業社（下稱禾佳寶企業社）之委託，提供配方、原料製造「藍鳥男性精華液」。詎上訴人未經主管機關行政院衛生署核准，即於該「藍鳥男性精華液」產品內自行添加「Chlorpheniramine」（起訴書贅載「 Menthol」及「Methylsalicylate」）之西藥成分，而在前開傑登公司製造聲稱具有可自然控制射精時間的「藍鳥男性精華液」偽藥，並於填充完成共五百瓶後，以禾佳寶企業社所提供之產品特性及使用說明書、包裝盒包裝完成，再交予禾佳寶企業社販售。嗣於九十一年四月十日、同年五月十四日分別在北桃園百貨股份有限公司及舜裕國際企業股份有限公司萬華營業所、士林營業所為桃園縣衛生局、台北市萬華區衛生所、士林區衛生所人員查獲等情。因而撤銷第一審之科刑判決，改判論處上訴人製造偽藥罪刑（處有期徒刑一年，緩刑三年），固非無見。惟查：㈠、審理事實之法院，對於被告有利及不利之一切證據資料，均應一律加以注意，故於卷內有利及不利於被告之證據併存時，如何斟酌比較取捨而為適合於事實之認定，自應詳予論列其取捨判斷之理由，否則難謂無判決不備理由之違誤。原判決於事實欄記載上訴人「明知未領有藥商許可執照，未經核准不得擅自製造藥品，竟基於製造偽藥之犯意，……於該『藍鳥男性精華液』產品內自行添加『Chlorpheniramine』之西藥成分」（見原判決事實欄第二至八行），亦即認定上訴人係基於製造偽藥之直接故意，而擅自在「藍鳥男性精華液」添加未經核准之西藥成分「Chlorpheniramine」。上訴人則始終否認上開犯行，辯稱上開驗出之「Chlorpheniramine」成分，係其向有泰香料化學有限公司（下稱有泰公司）購入之製造原料薄荷精油、迷迭香等所含成分，並非其所添加等語。卷查案發後有泰公司所提供，由 ADRIAN SA公司出具關於「PEPPERMINT OIL 0000000」（薄荷油 0000000）之證明函件，其中記載有「There is additional METHOL/METHYLSALICYLATE/CHLORPHENIRAMINE. 」等文句（中譯為「本產品添加薄荷腦、水楊酸甲酯、氯芬尼拉明」，見偵查卷第三十五頁，上訴字卷第五十四頁）；證人即有泰公司負責人陳建璋於第一審證稱：「（問：……你公司所提供之薄荷精油是否就是偵查卷第三十五頁的同樣貨品？）有，第三支就是（指第一審卷第六十七頁客戶應收帳款出貨明細對帳單所載）。」、「（問：若以你們公司所提供的薄荷精油原料為產品內含物香料的話，添加是否會檢驗出原偵查卷第三十五頁所說明的成分？）會。」、「我說會是指若確實有用我們所提供的薄荷油原料產品中會檢驗出這項成分。」等語（見第一審卷第五十七頁）；證人即台中市衛生局藥政課課長邱創冠證稱：「……從文件（第一五三四二號偵查卷第三十五頁）可以看出系爭藥品的原料有額外添加本件驗出的三種成分，所以，這樣的話，製造商知道藥品有問題，就不能製造，否則就是違法。」等語（見上訴字卷第一七七頁）。上述各情如果非虛，是否意味傑登公司向有泰公司購入之上述薄荷精油，除薄荷之天然成分外，另經ADRIAN SA公司添加有「Chlorpheniramine」成分？「藍鳥男性精華液」內驗出之「Chlorpheniramine 」成分，是否係因上述因素所致？果爾，上述證據資料何以不足資為有利於上訴人之論斷？又卷附有泰公司之統一發票及客戶應收帳款出貨明細對帳單（見偵查卷第四十二頁背面，第一審卷第六十七頁），均未記載上開薄荷精油所含成分之說明，則上訴人事前有無可能知悉該薄荷精油添加有「Chlorpheniramine」成分？另原判決亦認定傑登公司並非藥商，而製造「藍鳥男性精華液」原料之一之上述薄荷精油，係傑登公司向有泰公司所購，並非由傑登公司直接向國外廠商購買進口，則上訴人有無瞭解查驗該薄荷精油有無添加藥品成分之義務及能力？此均攸關於上訴人有無製造偽藥刑責之判斷，為對上訴人利益有重大關係之事項。乃原審均未調查審認，論述明白，遽為不利於上訴人之論斷，併有判決理由不備及調查未盡之違法。㈡、修正前刑法規定之連續犯，及所謂之接續犯，行為人均有自然意義上之數行為，其區別在於行為人主觀上基於一個概括犯意，客觀上先後數行為，逐次實行而具連續性，侵害數個同性質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，構成同一之罪名，即成立修正前刑法規定之連續犯；如數行為於同時同地或密切接近之時地實行，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪。本件原判決認定上訴人製造之偽藥「藍鳥男性精華液」共計五百瓶，另依上述有泰公司之統一發票及客戶應收帳款出貨明細對帳單所載，傑登公司亦係分批陸續購入上開薄荷精油等原料，而非一次購入，則上訴人是否以自然意義上之單一行為製造完成五百瓶「藍鳥男性精華液」？殊非無疑。原審採信上訴人之供述，以「上訴人供稱禾佳寶企業社僅下單一次，伊也是一次生產等語，原判決（第一審判決）認上訴人製造之數量高達五百萬瓶，據以推測上訴人製造上開偽藥並非一時即可完成，係基於概括之犯意為之，而論以連續犯，亦有違誤。」云云（見原判決理由貳、五之㈡），認第一審對上訴人論以連續犯不當，改判論處上訴人製造偽藥一罪。然原判決對於上訴人製造五百瓶「藍鳥男性精華液」之行為，何以不成立連續犯？何以僅成立一罪？且究竟係單純一罪抑或實質上一罪？並未論述說明，遽行判決，理由亦嫌不備。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。原判決理由貳、四不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，一併發回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中　　華　　民　　國　九十八　年　　六　　月　二十五　日最高法院刑事第五庭審判長法官陳　正　庸法官賴　忠　星法官林　秀　夫法官宋　　　祺法官陳　祐　治本件正本證明與原本無異書記官中　　華　　民　　國　九十八　年　　六　　月　二十九　日Ｑ

最高法院九十八年度台上字第三六一七號

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