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in判決書

最高法院九十八年度台上字第三六七三號

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最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第三六七三號上　訴　人　甲○○（即謝甲○○） 選任辯護人　何俊墩律師 上列上訴人因違反藥事法案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十七年十月二十一日第二審更審判決（九十六年度重上更㈡字第四三號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十年度偵字第七九七八號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。 理 由 本件原判決認定：上訴人甲○○未取得合法中醫師資格，竟基於擅自執行醫療業務及販賣偽藥之概括犯意，自民國八十年間某日起至八十九年十一月六日止，先後在高雄市○○○路五十五之七號十樓一室，其經營之永隆興企業有限公司，及高雄市○○○路九十六巷十號一樓，其經營之永福隆企業有限公司，以及台南市○○路二八九號，李麗蓮（業經判決確定）自八十七年間起至八十九年四月經營之尚樂素食坊，李麗蓮承租之台南市○○路三０五巷二十三號等處，或親自或利用不知情之李麗蓮，擅自為黎維誠（即黎育顯）、黎廣祥、黎翁金治（即黎維誠之父母）及顏貴鶯、賴寶月、沈政良、李麗蓮等不特定之多數人把脈診療及用藥，執行中醫師醫療業務。且與李麗蓮基於共同概括之犯意聯絡，未經許可，擅自將購自中醫醫院、藥廠、青草店、針灸材料行、夜市、流動攤販等處，如原判決（下同）附表一編號四、五與附表二編號二、四、五、六、八所示之已摻雜西藥所調製之偽藥，連續販賣予前揭黎維誠等不特定之多數人。嗣經警員會同台南市衛生局，於九十年五月三日上午十一時許，在台南市○區○○路三○五巷二十三號尚樂素食坊扣得附表一所示之物；另會同高雄市政府衛生局，在高雄市新興區○○○路九十六巷八號及十號查獲如附表二所示之物等情。因而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，改判仍論上訴人以共同連續明知為偽藥而販賣罪，處有期徒刑貳年貳月，併科罰金新台幣捌萬元；並諭知罰金易服勞役之折算標準及為相關從刑之宣告。固非無見。 惟查：（一）有罪之判決書，對於被告有利之證據不予採納者，應記載其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定，故有罪判決對於被告有利之證據，如不加以採納，必須說明其不予採納之理由，否則即有判決不備理由之違法。原判決就附表一編號四之狐臭粉（卷內另稱為「廣華體香粉」，見原審更二卷㈠第一八九頁），依憑行政院衛生署藥物食品檢驗局九十年六月十三日藥檢參字第九○○八一八五號檢驗成績書（警卷第十二頁、第十三頁），認定其有西藥Ａｌｕｍ（明礬）陽性反應，為偽藥（原判決第十一頁倒數第四、五行，第十二頁第二至四行），而為不利於上訴人之認定。然依卷內行政院衛生署九十六年十一月二十二日衛署藥字第０九六００四八五０七號函，說明五稱：案內檢體編號「4（廣華體香粉）」標示，含天然花粉成分，該品不以藥 品管理，惟不得宣稱醫療效能；九十七年五月八日衛署藥字第０九七０三一七八五四號函，說明二以：依據本署藥物食品檢驗局九十七年四月二十一日藥檢參字第０九七０００四五三八號檢驗報告書，檢體「廣華體香粉」檢出鋁百分之三．三五及鉀百分之０．二三，無法據以判定該產品是否含有明礬成分各等語（同上更二卷㈠第二一０、二二九、二三０頁）。與原判決上開認定不同，原判決對此有利於上訴人之證據，未說明摒棄不採之理由，有判決不備理由之違背法令。（二）判決所載之事實及理由相互牴觸，或判決之理由前後不相一致者，均屬判決所載理由矛盾，依刑事訴訟法第三百七十九條第十四款之規定，其判決當然為違背法令。原判決在理由內說明以：附表一編號四、五、附表二編號二、四、五、六、八等藥品，顯係將他人產品摻雜之偽藥。……附表一編號一之氣功膏亦有十九瓶之多，顯然並非自行使用，其餘狐臭粉及香港泡腳粉雖僅有二瓶及一包，但同為搜索查扣之藥物，應亦係販售之用。附表二之藥品，數量自四、五罐至七十四包之多，又有帳冊三本及空藥瓶四十個，不但藥品數量較多，超過一般家庭所用，且家庭用藥亦無使用帳冊之理，更無轉售他人之例，顯見係供販賣之藥物，而且上訴人明知係含西藥成分之偽藥，否則如何推銷及記帳？是上訴人有販賣偽藥犯行，堪以認定等旨（原判決第十三頁第三至十四行）。然其中附表一編號一之氣功膏，原判決已說明其非偽造云云（原判決第十三頁第一、二行），乃又執以資為論斷上訴人有販賣偽藥行為之憑據之一，其理由之說明前後已有齟齬。又原判決於理由內援引證人黎素娥證稱：上訴人有為伊把脈後，認係婦女病，拿藥粉給伊，一罐二千（元）、二千五（百元）左右，可以吃一個禮拜，伊去了二、三次等語（原判決第五頁倒數第十至十四行），資為判決之基礎。如黎素娥所陳不虛，上訴人即有對其為醫療行為。然原判決事實並未認定上訴人有對黎素娥執行醫療業務，致其事實與理由不相一致，而有判決理由矛盾之違背法令。（三）判決雖載理由，但不能憑以斷定其所為論述之根據者，仍屬理由不備。原判決以：附表二編號十之空藥瓶，係上訴人所有，供販賣偽藥所用及預備之物。而予宣告沒收（原判決第二十二頁第三、四行）。然其於附表二就上開空藥瓶四十個，載稱：「裝沉香用」（原判決第二十七頁）。既係供裝沉香用，如何得認與販賣偽藥有關連而係供販賣所用或預備之用？仍屬不明。原判決未敘明其認定之理由，有判決不備理由之違背法令。上訴意旨執以指摘，即非全無理由，應認原判決仍有撤銷發回之原因。基於審判不可分原則，原判決不另諭知無罪部分，併予發回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中　　華　　民　　國　九十八　年　 六 　月 二十六 日最高法院刑事第三庭 審判長法官 林　增　福 法官 張　清　埤 法官 陳　世　雄 法官 蔡　國　在 法官 王　居　財 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中　　華　　民　　國　九十八　年　 六 　月 三十 日Ｍ