九十八年度台上字第三七０六號｜刑事：偽造文書｜裁判日期：98 年 07 月 01 日

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第三七０六號上　訴　人　甲○○ 選任辯護人　蔡岳龍律師上列上訴人因偽造文書案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年八月十七日第二審判決（九十五年度上訴字第二一七０號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十四年度偵字第七七二七號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、偽造文書部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、告訴人乙○○於偵查中陳稱富邦工程有限公司（下稱富邦公司）係單純之仲介公司云云，與其在審判中之證詞不符，原審就此未予說明，即認乙○○之請款對象為富邦公司，有判決未載理由之違法。㈡、依證人周和順在第一審之證言，其承包之工程範圍，並非乙○○開立之估價單所得涵蓋，原審據以認定系爭中壢市內厝子一七三之一九四號、一七三之一九六號房屋裝修工程（下稱「中壢內厝子」工程）價額為新台幣（下同）一百零三萬餘元，甚至推論上訴人未交付六十萬元予乙○○，有判決不載理由之違法。㈢、上訴人之辯護人於原審審判期日詰問乙○○時，曾提示「介壽路工地」工程之估價單，該估價單價格僅六萬元，可見乙○○所述領取之十二萬五千元係「介壽路工地」工程款乙節不實，原判決對此有利於上訴人之證據未置一詞，有判決不備理由之違法。㈣、乙○○於偵查中未曾提及「介壽路工地」工程，與其在審理中之說詞不符，其又稱該工程款為十二萬五千元，然其僅負責約四坪大小之磁磚、地磚工程，不符一般經驗，其證言顯然不實。另系爭「中壢內厝子」工程，乙○○完成之項目價值遠高於其承認之數額，原判決採信其證言，有違經驗法則。㈤、上訴人於原審聲請接受測謊鑑定、傳喚證人蔡家宏、及就乙○○簽名之估價單所列工程項目鑑定其價格，惟原審均未予以調查，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法等語。惟查：證據之取捨、事實之認定，乃事實審法院職權行使之範圍，事實審法院經調查證據之結果，本於確信，依自由心證之取捨證據，苟其取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不得任意指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。本件判決認定上訴人有原判決事實欄所載，因乙○○向其承攬「介壽路工地」浴廁整修工程，而在廠商付款簽收簿上簽領工程款十二萬五千元，上訴人事後竟將乙○○簽領之金額「125,000」元變造為「725,000」元，原空白之施工地點填載「中壢內厝子」，付款日期填為民國「九十三年十一月三日」，再提示予周和順行使，佯稱「中壢內厝子」之工程款已由乙○○領取等犯行，因而維持第一審依修正前刑法牽連犯規定，從一重論處上訴人行使變造私文書罪刑（處有期徒刑六月，並諭知易科罰金之折算標準）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。係以：證人乙○○之指證，證人周和順之證言，上開廠商付款簽收簿乙○○簽收欄內之金額遭塗改、暨以三種不同墨跡書寫等證據資料，為綜合之判斷。並以上訴人否認犯行，辯稱其交付予乙○○之七十二萬五千元，係支付「中壢內厝子」工程（即中壢市內厝子一七三之一九四、一九六號房屋一、二樓粉刷及三樓增建工程，該工程係富邦公司向上訴人承攬，轉包予乙○○）之工程款，其係先分三批交付十二萬五千元，嗣再交付六十萬元，故當場更改簽收金額，並因墨水不足而換筆使用云云，以及其所為該六十萬元之來源證明，經調查結果，如何不足以採信；另證人潘淑清證稱：乙○○曾至公司與上訴人對帳，看見上訴人將五、六十萬元之現金置於桌上，乙○○離去時，錢已不在云云，亦屬迴護勾串之詞，不足為有利於上訴人之認定；於理由內一一予以指駁、說明。復敘明本件事證明確，上訴人聲請傳喚證人蔡家宏及實施測謊鑑定，核無必要。已詳細敘述其所憑之證據及認定之理由，所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，並無採證或認定事實違背經驗法則或論理法則，或其他違背法令之情形。另查：㈠、審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證，為刑事訴訟法第四十七條所明定。依原審法院九十五年八月三日審判筆錄所載，上訴人之辯護人詰問證人乙○○時，並無提示所謂「介壽路工地」工程估價單之記載，且亦無該估價單存卷，此部分上訴意旨所指，與卷內訴訟資料不相適合。㈡、按刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱「依本法應於審判期日調查之證據」，係指該證據在客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎者而言，如當事人聲請調查之證據，在客觀上非認定事實及適用法律基礎之證據，既無調查之必要，自得不予調查，此種未予調查之情形，本不屬於上開條款之範圍，事實審法院縱因未予調查，又未裁定駁回調查之聲請，致訴訟程序違背首開規定，但此種訴訟程序之違法，顯然於判決無影響，不得執以為上訴第三審之理由。原審依據上述之卷證資料，已足以證明上訴人行使變造私文書之犯行，因認無傳喚證人蔡家宏及對上訴人實施測謊鑑定之必要，業於判決理由內詳細說明，自無上訴意旨所指之違法情形。另卷附乙○○所寫之估價單金額，與本件待證事實並無必然之關聯，原審未依上訴人之聲請予以鑑定，亦未以裁定駁回其聲請，或於判決理由予以說明，其踐行之訴訟程序雖有瑕疵，惟顯然與判決無影響，揆諸上揭說明，仍不得執為上訴第三審之理由。其餘上訴意旨仍就原審採證認事之職權行使，以及原判決已論列說明之事項，任憑己見漫詞指摘，仍為事實上之爭執，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。此部分其上訴違背法律上之程式，應予駁回。二、詐欺得利未遂部分按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人所犯刑法第三百三十九條第三項、第二項之詐欺得利未遂罪部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第四款之案件，依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。縱此部分與行使變造私文書部分有方法結果之牽連關係，依修正前刑法規定為裁判上一罪，但行使變造私文書部分之上訴為不合法，本院應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於輕罪之此部分，亦無從適用審判不可分原則，為實體上審判，上訴人竟復提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　九十八　年　　七　　月　　一　　日最高法院刑事第五庭審判長法官陳　正　庸法官賴　忠　星法官林　秀　夫法官宋　　　祺法官陳　祐　治本件正本證明與原本無異書記官中　　華　　民　　國　九十八　年　　七　　月　　九　　日Ａ

最高法院九十八年度台上字第三七０六號

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