最高法院九十八年度台上字第三九０二號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第三九０二號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年四月十六日第二審判決（九十七年度上訴字第五四四０號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十七年度偵字第一七二九八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠原判決依憑內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）刑鑑字第０九七００八五四四九號槍彈鑑定書認扣案槍枝擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，具有殺傷力。惟該鑑定書並未詳載槍枝擊發後之動能相關數據，自無可採。而原審將扣案槍枝再送法務部調查局（下稱調查局）鑑定後，調查局鑑定通知書載明：「送鑑定槍枝撞針扁尖之劍形撞針硬度及韌性不足，致撞針前擊力道不能擊發制式子彈及由制式子彈改造之送鑑子彈」、「送鑑定槍枝於撞針未失效前至多能夠擊發一顆具殺傷力土造子彈后撞針即隨之扭曲變形失效」。足見扣案槍枝機械性能不佳，無法擊發子彈。雖該鑑定書另稱撞針未失效前至多能夠擊發一顆具殺傷力土造子彈，然依鑑定書第三項、第四項內容所載文意及所附照片，扣案槍枝似未實際擊發測試之子彈，依有疑惟利被告之原則，應認扣案槍枝不具殺傷力。㈡上訴人業於第一審供稱：案發當日與張瑞良相約至陳麗娟住處，因離開時張瑞良將背包遺留現場，乃拿至樓下欲交還張瑞良，嗣於坐上張瑞良車子不久後，即遇警盤查，並於背包中查獲扣案槍枝。而於前往警局途中，張瑞良告知上訴人因另案遭通緝，且該槍枝係道具槍，懇求上訴人勿向警方供出槍枝真實來源，上訴人始於警詢、偵查中自承槍枝係受綽號「老五」所寄藏等語。足見上訴人於警詢、偵查中之自白與事實不符。原判決竟採為上訴人本件犯行之依據，有違證據法則。㈢證人陳麗娟對於放有扣案槍枝之背包係張瑞良或上訴人所有，知之甚詳，與本件待證事實具有關連性，自具有調查之必要性，原審僅以陳麗娟傳喚無著，即不再傳喚，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法云云。

惟查原判決依憑上訴人於警詢及偵查中之自白、證人張瑞良於警詢、第一審之證詞、扣案具殺傷力之改造手槍一枝、刑事警察局刑鑑字第０九七００八五四四九號槍彈鑑定書、調查局調科參字第０九八００一０八八三０號鑑定通知書、台灣高等法院被告（上訴人）全國前案紀錄表等證據，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載之犯罪事實。因而撤銷第一審不當之科刑判決，改判論處上訴人未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪刑（累犯，處有期徒刑三年，併科罰金新台幣六萬元及諭知易服勞役折算之標準），併為從刑之諭知，已詳述其所依憑之證據及認定之理由。對於上訴人矢口否認有本件犯行，辯稱：案發當天與張瑞良在台北縣三重市○○街七五號頂樓陳麗娟住處吸食安非他命，因離開時張瑞良將背包遺留現場，乃拿至樓下欲交還張瑞良，嗣於坐上張瑞良車子不久後，即遇警盤查。而於前往警局途中，張瑞良告知上訴人若承認持有扣案槍枝，即為上訴人辦理交保，上訴人始同意代為頂罪云云。上訴人選任辯護人則以：扣案槍枝鑑測過程中未能實際擊發測試子彈，應不具殺傷力等語。經綜合調查證據之結果，認係卸責之詞，不足採信，或不足為上訴人有利之認定，分別在判決內詳予指駁，並說明其證據取捨及判斷之理由。又槍砲彈藥刀械管制條例中關於各類槍砲、彈藥、刀械之定義，除於該條例第四條中詳細規範其具體種類及名稱外，並於同條例第八條第一項規定「第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲」，以資涵括。其所稱槍砲，指凡具有適於發射金屬或子彈之正常結構與功能，而對人體具有殺傷力者，均屬之；至於該槍砲是否具有可反覆使用之特性，則非所問。縱該槍砲祇具有射擊一發金屬或子彈之功能，或僅能作有限次數之射擊，而不能反覆多次使用；若其對人體具有殺傷力者，仍不影響其為該條所規定槍砲之認定。則扣案槍枝經調查局鑑驗結果，雖僅能發射一顆具殺傷力之土造子彈，仍無礙於具殺傷力之事實，亦在判決內加以敘明。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。查㈠認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。本件原審綜合上訴人於警詢及偵查中之自白及證人張瑞良之證詞，斟酌其他證據，認定上訴人有本件罪行。對於上訴人辯解，認不足採；已分別在判決內詳述其認事採證、證據取捨及判斷之理由，核與證據法則並無違背，為其職權之適法行使，揆之上開說明，自不能指為違法。上訴意旨㈠㈡置原判決已說明之事項或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘，自非適法之上訴第三審理由。㈡刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅枝節性問題，或所證明之事項已臻明確，或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺調查之必要性，原審未為無益之調查，並無違法可言。本件原判決於理由乙、二、⑶內說明：證人陳麗娟經第一審及原審合法傳喚無著，而依上訴人於第一審供稱：張瑞良將背包遺落陳麗娟屋內時，陳麗娟正於床上觀看電視；為警查獲時，車內僅有上訴人及張瑞良等語；證人陳麗娟顯無從目睹、確認該背包係何人所遺落，或證明扣案槍枝為何人所有，因認證人陳麗娟到庭與否，與原判決認定之事實不生影響，自無傳喚之必要。且於原審審判期日，經審判長訊問：「尚有何證據請求調查？」，上訴人及其選任辯護人亦均答稱：「無」（見原審卷第五九頁），原審未再傳喚陳麗娟，自無上訴意旨㈡所指應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。上訴意旨所指各節，或為單純事實之爭執；或於原判決之主旨不生影響之事項任意指摘；或原審已加審酌、論斷，屬原審得本於職權裁量之事項，已於判決內詳述其認事採證及證據取捨、判斷之理由，為其職權之適法行使，或事證已臻明確並無再為傳訊調查必要之裁量事項；核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，均不相適合，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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