最高法院九十八年度台上字第三九七四號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第三九七四號

上訴人

甲○○

上訴人

（選任辯護人 鍾秉憲律師

上列上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年四月十五日第二審更審判決（九十八年度上更㈠字第一一二號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十六年度偵字第一六八八六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○於民國九十六年六月二十八日零時十分許，在台北縣五股鄉○○路一四六之六號「佳美卡拉ＯＫ」

內，邀請溫晉揚飲酒遭拒後，竟基於殺人之犯意，向溫晉揚表示：「幹你娘，給你死」等語，隨即持酒瓶重擊溫晉揚之右側太陽穴及靠近頸部之下巴部位共二次，使酒瓶碎片插入溫晉揚之頭部及臉部，致其受有右側太陽穴頭皮深部撕裂傷，長度約五公分，合併有多處玻璃碎片嵌入及大量出血，前額皮膚缺損，面積約三〤一．五公分、左側嘴角旁撕裂傷，長度約三公分、左側上眼皮切割傷，長度約一公分，右側下巴切割傷，長度約一公分等傷，溫晉揚經送醫急救，始倖免於難等情；因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人殺人未遂罪刑（處有期徒刑五年六月）；固非無見。

惟查：一、原判決事實欄認定上訴人邀請溫晉揚飲酒遭拒後，竟基於殺人之犯意，向溫晉揚表示：「幹你娘，給你死」等語，隨即持酒瓶重擊溫晉揚之右側太陽穴及靠近頸部之下巴部位共二次等情，於理由欄貳、一、㈠及㈢說明：「被告（指上訴人）確有於前揭時地邀請被害人溫晉揚飲酒遭拒後，即向被害人表示：『幹你娘，給你死』等語，接續持酒瓶重擊溫晉揚之頭部右側太陽穴及下巴部位共二次……核與現場目擊證人江志成於偵查中證述：『伊當時在台上唱歌，看見被告持酒瓶插被害人額頭、太陽穴及下巴等處，並有說《幹你娘，找死》』」等語大致相符」、「證人溫晉揚於警詢未陳述被告於案發時有向其表示『給你死』等語，應僅係未為詳盡之陳述所致，尚難謂被告並無為此言語。至證人陳麗嬌於偵查中雖證述：『當伊注意到時，只知被告甲○○站在旁邊，並未聽到甲○○講話』云云，然其同時證稱：『伊當時在台上唱歌，係聽到玻璃瓶破裂聲音後，始見被害人滿頭是血』等語，顯見證人陳麗嬌於案發時並未在被告或被害人身旁目擊案發經過，（應）是於聽見酒瓶破碎聲，並見被害人流血時，始意識有事情發生，而斯時被告既未再攻擊被害人，則證人陳麗嬌於案發後未聽聞被告有說任何話等情，尚難為有利於被告之認定」（原判決正本第二頁至第三頁、第六頁）。即原判決似以證人溫晉揚及江志成於偵查中之證述，說明上訴人於行兇時有表示「幹你娘，給你死」等語，並進而認定上訴人係基於殺人之犯意而持酒瓶重擊溫晉揚右側太陽穴、近頸部之下巴部位二次。但依卷內資料，證人溫晉揚於案發次日警詢中係指稱：「甲○○酒醉到我的桌上要向我敬酒，因我不認識他，所以回絕他的敬酒，甲○○不爽就說『幹〤娘，你沒有給我面子，你試試看』，隨即就拿起我桌上之酒瓶砸我的頭部右太陽穴一下，啤酒瓶就破裂，甲○○又用破裂之啤酒瓶刺我左下巴成傷，我被打傷之後就不省人事了」、「（問：甲○○打你時，還有無作何種言語表達？）祇有上述表達，無其他言語」，並表示要提出傷害之告訴。另證人江志成於同日警詢中供稱：「我與溫晉揚之女性朋友在……舞池上唱歌，當唱完歌曲要將麥克風放下時，我便發現我朋友溫晉揚遭刺擊，溫晉揚之臉部太陽穴部位大量噴血」等語（偵查卷第十一頁、第十八頁）。嗣證人溫晉揚於檢察官偵查中先證稱：「甲○○就說：『幹你娘，你不喝給我試試看』，就拿我桌上的啤酒瓶打我右邊太陽穴，當時我的血就大量噴出，第二下就用破掉的酒瓶打我左邊下巴，第三下就打我的額頭，我就暈倒了」等語；似未稱上訴人有喊「給你死」之語，於檢察官再問：「甲○○有無說何話？」時，始稱：「他打我第一下時，說『幹你娘，給你死』」，證人江志成亦證稱：「我在台上唱歌時，看到甲○○破掉的酒瓶先插在額頭上，接著插在太陽穴，最後插在下巴，而且說『幹你娘，找死』」等語（偵查卷第四十三頁、第四十四頁）。

觀諸證人溫晉揚、江志成上開供述，溫晉揚於警詢時經警員詢問上訴人行兇時尚有無其他言語時，已明確表示「沒有」，則能否謂溫晉揚於警詢未供述上訴人有喊「幹你娘，給你死」係僅因陳述未詳盡所致？又溫晉揚於偵查中指訴上訴人行兇經過時，亦未提及上訴人有說「幹你娘，給你死」，係經檢察官訊問後始指稱上訴人有說該句話，而證人江志成於警詢亦未供稱有聽到上訴人喊「幹你娘，給你死」，而係於偵查中始為此供述，另案發當時與江志成一同在舞池唱歌之陳麗嬌，於偵查中亦供稱未聽見上訴人有說任何話，再證人即案發時坐在溫晉揚前面之楊榮亨於警詢中亦未供稱聽見上訴人喊「幹你娘，給你死」（偵查卷第十五頁、第四十九頁），則能否以溫晉揚、江志成於偵查中之供述，即認上訴人有喊「幹你娘，給你死」？實情如何，原審未予釐清究明，遽採溫晉揚、江志成於偵查中之各該供述而為不利上訴人之認定，尚嫌速斷。二、按殺人與傷害之區別，應以加害人有無殺害被害人之犯意為斷；而認定犯意，應就所有調查之證據資料，本於吾人之經驗法則與論理方法，綜合研求，以為心證之基礎，方為允洽。依原判決之認定，上訴人與溫晉揚並不認識，上訴人係因邀溫晉揚飲酒遭拒，心生不滿，即以酒瓶重擊溫晉揚頭部右側太陽穴及靠近頸部之下巴部位二次，致溫晉揚受有右側太陽穴頭皮深部撕裂傷，長度約五公分，合併有多處玻璃碎片嵌入及大量出血，前額皮膚缺損，面積約三〤一．五公分、左側嘴角旁撕裂傷，長度約三公分、左側上眼皮切割傷，長度約一公分，右側下巴切割傷，長度約一公分等傷，且上訴人於行兇後即行離去等情。倘屬無訛，則上訴人與溫晉揚間不認識，且無仇隙，僅因敬酒被拒而起糾紛，是否足以引起上訴人之殺人動機？又上訴人以酒瓶重擊溫晉揚頭部、頸部二次而造成溫晉揚上開傷害後，旋即離去，是否足以認定其上開行為係殺人行為之實行？另溫晉揚於警詢時證稱上訴人當時酒醉，另依卷內資料，上訴人於案發後經測試其呼氣酒精濃度高達1.10㎎/L，因而不能接受詢問（偵查卷第五頁、第三十九頁）。如果無訛，其係因自行飲酒而致，固無刑法第十九條之適用，但依其當時精神狀況，是否能預見其攻擊方式可能致溫晉揚大量出血致死？本院前次發回已有指明，原判決仍未綜合調查所得之證據資料，就上開事項，詳為說明其認定上訴人有殺人犯意之理由，仍有判決理由不備之違法。綜上，應認原判決仍有撤銷發回之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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