九十八年度台上字第三九八四號｜刑事：常業竊盜等罪｜裁判日期：98 年 07 月 09 日

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第三九八四號上　訴　人　甲○○ 乙○○ 上列上訴人等因常業竊盜等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年十一月三十日第二審判決（九十五年度上訴字第八二０號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十三年度偵字第一九九九號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、甲○○部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○部分之科刑判決，改判仍論處甲○○共同常業竊盜罪刑（累犯，處有期徒刑一年十月，並為相關物品沒收之宣告），已詳敘其調查證據之結果及證據取捨認定之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。從形式上觀察，原判決關於甲○○部分並無違背法令之情形。甲○○之上訴意旨略稱：㈠原判決以第一審共同被告林鳳城、陳振在及被害人邱詠琅、陳金進、吳倩怡之警詢筆錄作為證據，但彼等之身分既為證人，依法自應具結，彼等在警詢時未經具結所為之陳述，不得作為證據。㈡原審對於甲○○自何時開始與林鳳城、陳振在共同竊取機車，並未調查清楚，詳為記載，判決當然違背法令。㈢原判決對於甲○○以電話方式告知林鳳城，指定竊取原判決附表一（下稱「附表一」）編號６以外之十三部機車一事，並未說明所憑之證據。況且除附表一編號７、８、之機車係在甲○○所經營之「名鋒車業行」查獲之外，其餘係在「國勝機車行」、「上新車業行」查獲。原判決未說明其認定附表一編號６以外之機車均與甲○○有關之理由，有理由不備之違法。㈣林鳳城自承彼竊車時間為民國九十三年一月六日、十四日，且彼與甲○○係在九十三年一月間認識。則附表一所示於九十三年一月六日、十四日以外失竊之機車，如何證明與林鳳城有關？又如何證明係甲○○通知林鳳城去竊取？何況附表一編號４之機車失竊時間係在九十二年十一月十一日，附表一編號７、８、之機車失竊時間分別為九十三年一月十二日、十日、四日，與林鳳城所述之竊車時間完全不符；遑論附表一編號７、８、之被害人均無法肯定各該機車為彼等所有。原判決顯有認定事實不依證據之違法等語。惟查：刑事訴訟法第一百九十六條之一第一項規定「司法警察官或司法警察因調查犯罪嫌疑人及蒐集證據之必要，得使用通知書通知證人到場詢問」，並於第二項將偵查及審判中訊問證人之有關規定，於司法警察官、司法警察可以準用者一一列舉，以為準據；其中並無準用同法第一百八十六條第一項「證人應命具結」之規定。是司法警察官、司法警察並無命證人具結之權限，證人於警詢所供，未經具結，自不生違反具結規定而無證據能力之問題。甲○○之上訴意旨㈠指相關證人之警詢筆錄未經具結，應不具證據能力云云，顯非上訴第三審之合法理由。又原判決依憑證人即共同正犯林鳳城、陳振在，證人即被害人林振秋、張維群、郭姵君、歐楊仁（原判決正本誤繕為「歐陽仁」）、邱詠琅、陳金進、施義祥、吳仁傑、郭進福、吳長恩、蔡憲平、吳倩怡、林惠珊之母王金英及證人張秀枝（原審共同被告即「上新車業行」負責人林金崑之配偶）、蔡明助（查獲本件之警員）之證詞，卷附之贓物認領保管單、車籍作業系統查詢認可資料、如附表一編號６以外之十三部機車車籍資料、光陽工業股份有限公司函、三陽工業股份有限公司函、台灣山葉機車工業股份有限公司函、機車套裝比對照片、蒐證錄影帶翻拍照片等各項證據資料，於理由欄二詳敘認定經營「名鋒車業行」之甲○○與經營「國勝機車行」之陳振在及林鳳城（均經第一審分別判處共同常業竊盜罪刑確定）共同意圖為自己不法之所有，基於犯意之聯絡，由甲○○指定機車廠牌及車型後，指示林鳳城下手行竊機車，林鳳城或單獨或夥同乙○○攜帶兇器Ｔ型六角扳手及萬能鑰匙為工具，竊取附表一編號６以外之機車十三部，交由陳振在套裝合法之中古機車外殼、車牌後交予甲○○及林金崑（另經原審判處連續故買贓物罪刑確定）出售牟利，三人並恃以維生，以之為常業等犯行之理由。並就甲○○否認犯罪所辯及其選任辯護人辯稱：甲○○未指示林鳳城竊車，本件係遭陳振在挾怨構陷，況陳金進、吳倩怡無法肯定於「名鋒車業行」所查獲如附表一編號８、之機車為彼等所失竊者等各節，逐一加以指駁。經核俱與卷內資料相符，原判決並無查證未盡、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當之違誤。又附表一編號７之被害人邱詠琅於警詢時已明確指稱：該部懸掛Ｎ７５－４６６號車牌之機車即為彼遭竊之原車牌ＢＱＥ－０８０號機車無誤等語（見偵查卷二第五二至五三頁）；證人林鳳城於第一審亦自承受甲○○之指示，行竊如附表一編號６以外之機車十三部等情（見第一審卷一第五九頁）。甲○○之上訴意旨㈡至㈣均置原判決事實欄明確認定及理由欄已詳予說明之事項於不顧，任意指摘原判決違法，無非就原審採證認事之適法職權行使，重為事實上之爭執，俱難認係適法之第三審上訴理由。甲○○之其他上訴意旨復未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決關於甲○○部分有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認甲○○之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。二、乙○○部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。查原判決撤銷第一審關於上訴人乙○○部分之科刑判決，於變更檢察官起訴法條（行為時刑法第三百二十二條之常業竊盜罪）後，改判適用行為時刑法第五十六條、第三百二十一條第一項第三款，論處乙○○共同連續攜帶兇器竊盜罪刑（累犯，處有期徒刑十一月，並為相關物品沒收之宣告），核屬刑事訴訟法第三百七十六條第二款之案件。依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。乙○○對原判決提起第三審上訴，顯為法所不許，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　九十八　年　　七　　月　　九　　日最高法院刑事第七庭審判長法官林　永　茂法官吳　昆　仁法官蘇　振　堂法官蕭　仰　歸法官林　立　華本件正本證明與原本無異書記官中　　華　　民　　國　九十八　年　七　月十三日m

最高法院九十八年度台上字第三九八四號

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