最高法院九十八年度台上字第三九八七號｜法律人

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第三九八七號上　訴　人　台灣高等法院檢察署檢察官上　訴　人即　被　告　甲 ○ ○ 選任辯護人　柯君重律師陳彥希律師被　　　告　乙○○○ 上列上訴人等因被告等違反商業會計法案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年十一月三十日第二審判決（九十四年度上重訴字第五六號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十二年度偵字第二０七七五、二一七０六號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。理由本件原判決認定：一、上訴人即被告甲○○係設於台北市○○○路○段一八○號十三樓、十四樓慶豐集團總裁，並為該集團所屬關係企業鼎豪實業股份有限公司（下簡稱鼎豪公司，設桃園縣蘆竹鄉○○路○段十七巷四號）、陸利股份有限公司（下簡稱陸利公司，設台北市○○路三號）之董事長，受鼎豪公司等全體股東之委託，綜理公司全部事務；被告乙○○○則係慶豐集團關係企業三陽投資股份有限公司（下簡稱三陽投資公司）總經理，受甲○○之委任指派，實際管理慶豐集團（包括鼎豪公司、陸利公司）之投資及財務調度事務，甲○○為商業負責人、乙○○○於執行業務範圍內亦屬公司法之負責人，二人均為從事業務之人。緣於民國八十八年四、五月間國內發生金融風暴，甲○○為支應集團資金需求及為避免陸利公司財務狀況惡化，拖累集團信用，竟與乙○○○共同基於意圖為他人不法利益之概括犯意聯絡，未經鼎豪公司董事會之同意，以鼎豪公司在下列銀行之定期存單，設定質權擔保陸利公司之借款，並自鼎豪公司挪用鉅額資金，供陸利公司及其他關係企業使用，而為下列違背其任務之行為：（一）、於八十八年四月二十二日，由甲○○指示乙○○○，以鼎豪公司在安泰商業銀行股份有限公司忠孝分行（下簡稱安泰忠孝分行）之新台幣（下同）二億元一年期定存單，設定質權擔保陸利公司向安泰忠孝分行借貸之二億元，陸利公司借得二億元後，轉匯入三陽投資公司，並透過三陽投資公司以定存單擔保、資金轉匯之方式，輾轉將其中一億元轉入三陽投資公司二千萬元、慶灃股份有限公司（下簡稱慶灃公司）四千萬元、豐達貿易股份有限公司四千萬元，另一億元則再轉匯入鼎豪公司。嗣於八十九年四月十九日，陸利公司借新債二億元清償八十八年四月二十二日之借款二億元（即俗稱換單）後，鼎豪公司復於同日將上開二億元定存單續期一年，再擔保陸利公司於該日向安泰忠孝分行借款之二億元（資金流向詳如原判決附表一所示）。嗣於八十九年六月十五日，因陸利公司無力償還借款，上開定存單即遭銀行行使質權中途解約用以抵償陸利公司之借款，隨即於八十九年提列呆帳，導致鼎豪公司實質受損一億元。（二）、於八十八年五月五日，甲○○復指示乙○○○以鼎豪公司在安泰忠孝分行之一億元一年期定存單，設定質權擔保陸利公司向安泰忠孝分行借貸一億元，陸利公司借得一億元後，轉匯慶豐集團內關係企業超福股份有限公司二千萬元、慶灃公司一千五百萬元、鼎豪公司五千八百萬元，其餘七百萬元陸利公司自用，復於八十八年五月六日鼎豪公司又自其華南商業銀行股份有限公司松山分行（下簡稱華南松山分行）帳戶匯出三千萬元予展業投資股份有限公司，匯出五千萬元予大豐投資股份有限公司。且於八十九年五月五日陸利公司借新還舊（換單）清償其於八十八年五月五日之一億元借款後，鼎豪公司再於同日將上開一億元定存單續期一年，擔保陸利公司於該日向安泰忠孝分行換單借款之一億元（資金流向明細詳如原判決附表二所示）。嗣於八十九年六月十五日，因陸利公司無力償還借款，上開定存單即遭銀行行使質權中途解約用以抵償陸利公司之借款，隨即於八十九年提列呆帳，導致鼎豪公司實質受損一億元。（三）、乙○○○承前指示：⒈於八十八年四月二十八日，以鼎豪公司誠泰商業銀行股份有限公司龍山分行（下簡稱誠泰龍山分行）五千萬元一年期定存單，擔保陸利公司於八十八年五月十八日向誠泰龍山分行借款之三千七百萬元、於八十八年五月二十一日借款之一千三百萬元；復於八十九年六月七日將上開定存單續期一年，以擔保陸利公司於八十九年六月七日向誠泰龍山分行借款之五千萬元，陸利公司再將之用以清償上開三千七百萬元及一千三百萬元之借款（亦以換單方式借新還舊）。⒉於八十八年八月六日，鼎豪公司以誠泰龍山分行一千六百萬元三個月期定存單，擔保陸利公司向誠泰龍山分行借款之一千六百萬元，嗣於八十八年十一月六日將該定存單續期一年，以擔保陸利公司於同日向誠泰龍山分行借款之一千六百萬元，陸利公司又以借新還舊方式，清償八十八年八月六日之一千六百萬元借款。⒊八十八年九月十三日，鼎豪公司以誠泰龍山分行之二千萬元一年期定存單，擔保陸利公司分別於八十八年九月十三日、同年月十五日、同年月十八日向誠泰龍山分行借貸之六百萬元、一千二百萬元、二百萬元（資金流向詳如原判決附表三所示）。嗣因陸利公司屆期後均無力清償借款，鼎豪公司上開定存單均於八十九年七月二十日遭銀行行使質權中途解約而抵償陸利公司之債務，上述總計共使鼎豪公司受損八千六百萬元，並於八十九年提列呆帳。（四）、被告等明知陸利公司財務狀況不佳，營業困難，無力再償還借款，仍於八十九年五月九日，將鼎豪公司所有之二千九百萬元融通貸予陸利公司，嗣於八十九年提列呆帳，亦足生損害於鼎豪公司（資金流向詳如原判決附表四所示）。（五）、鼎豪公司因遭銀行將定存單解約抵償陸利公司債務，因而對陸利公司取得三億八千六百萬元之債權，連同前揭二千九百萬元借款債權，加計鼎豪公司應向陸利公司收取之擔保費用三百五十萬五千元，均因陸利公司無力償還，而於八十九年度財務報告中提列為備列呆帳，總計四億一千八百五十萬五千元。二、被告等於八十八年十二月間，復共同承前揭之不法犯意聯絡，意圖自鼎豪公司挪用資金，以供關係企業及甲○○個人資金調度，而由乙○○○虛偽製作鼎豪公司以四億七百四十六萬六千元之價格，買受登記在李金枝名下坐落於台北縣泰山鄉○○段第五四，一○五，一○六，一二八，一二九，一三五號等六筆土地（下簡稱台北縣泰山鄉五四號等六筆土地）之不實土地買賣契約書（此為商業會計法所規定商業會計憑證中之原始憑證），旋於同年月二十八日，以給付預付款之名義，開立以鼎豪公司為發票人、票面金額一億五千萬元、發票日、到期日均為八十八年十二月二十八日之本票一紙，存入由乙○○○保管供慶豐集團關係企業應用之李金枝設於華南松山分行第000000000000號帳戶內，隨後該筆款項於三日之內，部分透過展業投資公司、慶豐環宇股份有限公司，流入陸利公司在華南松山分行開立之帳戶內，多數款項則藉由大豐投資公司、慶眾汽車股份有限公司、三陽投資公司及乙○○○胞妹林麗美等帳戶，將其中一億一千萬元輾轉存入甲○○設於大眾商業銀行股份有限公司台北分行之個人帳戶內，嗣再匯回三陽投資公司，再將款項匯出用以清償三陽投資公司、陸利公司對他人之借款，詳如原判決附表五所示之資金流向圖；復由乙○○○指示不知情之關係企業各財會人員將該附表五不實交易製作不實之傳票後，將該筆交易記入帳冊，並於鼎豪公司八十九年度財務報告中，將之提列為呆帳，而為違背其任務之行為，足生損害於鼎豪公司等情。因而撤銷第一審判決，改判依牽連犯論處被告等共同連續商業負責人，以明知為不實之事項，而填製會計憑證罪刑（均緩刑），固非無見。惟查（一）、科刑之判決書，對於犯罪事實必須詳加認定，然後於理由內敘明其認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由，而其所記載之事實、理由與所宣告之主文，尤必須相互一致，始屬適法。又會計憑證，依其記載之內容及其製作之目的，亦屬文書之一種，凡商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員，以明知為不實事項而填製會計憑證或記入帳冊者，即該當商業會計法第七十一條第一款之罪，本罪乃刑法第二百十五條業務上文書登載不實罪之特別規定，自應優先適用。原判決依上揭事實欄二所記載之事實，於理由內說明買賣契約屬商業會計法規定之會計憑證，卷附相關公司之傳票則為記帳憑證，被告等明知李金枝與鼎豪公司間無實際交易，仍製作不實之買賣契約書，並據以製作傳票並記入帳冊，其有商業會計法第七十一條第一款之犯行，堪以認定。而被告等利用不實之買賣，使鼎豪公司受有一億五千萬元之損害，對鼎豪公司而言，均屬背信行為。被告等此部分犯行係犯刑法第三百四十二條（第一項）背信罪、第二百十六條、第二百十五條行使業務上登載不實文書罪、商業會計法第七十一條第一款前段及後段以明知為不實之事項，而填製會計憑證或登入帳冊罪。先後多次背信、以明知為不實事項而填載會計憑證及記入帳冊之犯行，時間緊接，所犯係構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，均應依修正前刑法第五十六條連續犯規定以一罪論。偽造土地買賣契約書行使於鼎豪公司之行為，於業務上文書登載不實之低度行為，為行使業務上登載不實文書之高度行為所吸收，不另論罪。所犯連續背信罪、行使業務上登載不實文書罪、連續以明知為不實之事項而填載會計憑證及記入帳冊等罪具有牽連犯之關係，應適用修正前刑法第五十五條牽連犯之規定，從一重之連續以明知為不實之事項而填載會計憑證及記入帳冊罪處斷，而於主文諭知「甲○○、乙○○○共同連續商業負責人，以明知為不實之事項，而填製會計憑證，各處……。」致所記載之事實、理由與所宣告之主文，不盡一致，已有未洽。又原判決既認買賣契約屬商業會計法規定之會計憑證，公司之傳票為記帳憑證，就被告等製作不實之買賣契約書，據以製作傳票並記入帳冊部分，論被告等犯商業會計法第七十一條第一款之罪，依特別法優於普通法之規定，自不得再論以刑法第二百十五條業務上文書登載不實罪，乃原判決仍論被告等牽連犯該罪，亦有未當。（二）、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，即學理上所稱之「傳聞證據」，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定，原則上並無證據能力，僅在法律有特別規定時，如符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之五所規定之情形時，始例外賦予其證據能力。故法院若欲採用被告以外之人於審判外之陳述作為證據者，必須先審酌該項審判外之陳述，是否符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之五所規定之情形，而得以例外認其具有證據能力，經確認該項審判外之陳述具有證據能力後，再依法進行交互詰問程序，以使被告對該證人有對質或詰問之機會，並須於判決內說明其憑以認定該項審判外陳述具有傳聞法則例外情形之理由，其採證始為適法，若不為此項說明，遽採為犯罪之證據，即有判決理由不備之違法。原判決採乙○○○於法務部調查局及偵查中之供述作為甲○○不利之認定，然此部分陳述對甲○○而言，乃被告以外之人於審判外之言詞陳述，原則上並無證據能力，是否有符合上述例外之情形，而得以認其具有證據能力，原判決未詳予說明，遽採為證據，尚有欠允洽。（三）、刑事訴訟法第一百五十八條之三規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，其立法理由乃在擔保該證言或鑑定意見，係據實陳述或公正誠實之可信性，故未依法具結者，依證據絕對排除法則，當然無證據能力，自不得作為證據。原判決採證人陳證中於原審證稱：「陸利公司財務發生困難，如果陸利公司沒有得到一些集團的支援，陸利公司即將走向破產清算路途，為了挽救陸利公司才如此做法。」林碧珍於原審證稱：「當時我是按照公司的財務狀況及總公司的需求配合辦事。」各等語（原審卷第一四二頁背面），為論斷之資料。然卷查陳證中、林碧珍此部分證言並未依法具結，卷內筆錄又無不得令其具結之記載，有原審準備程序筆錄可稽（原審卷第一四○至一四三頁），原判決採此無證據能力之證言為論斷之依據，難謂適法。（四）、刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，惟刑事審判之量刑，旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對科刑判決之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情。此所以刑法第五十七條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準。又緩刑之宣告與否，固屬實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，惟法院行使此項職權時，除應審查被告是否符合緩刑之法定要件外，仍應受比例原則與平等原則等一般法律原則之支配，以期達成客觀上之適當性、相當性與必要性之價值要求。若違反比例原則、平等原則時，自有濫用裁量權之違法。原判決審酌被告等分別為鼎豪公司之董事長及處理財務人員，竟未善盡職責，而為損害鼎豪公司之行為，犯後猶飾詞卸責，並無悔意，態度不佳，兼衡其犯罪動機在挽救集團內公司，雖所為致鼎豪公司損害甚鉅，然尚無證據流入被告等私人口袋，而慶豐集團關係企業亦無一倒閉等一切情狀，各量處有期徒刑一年。並以被告等前均未曾受有期徒刑以上刑之宣告，為使企業集團存續，而將資金流用於相關企業，在免於銀行連帶追償之動機，對於社會並無太大損害，且所營公司無一倒閉，員工生活有著落，甲○○年過八旬，乙○○○則為受僱人而已，其等經此刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，因認暫不執行其刑為當，均依修正前刑法第七十四條第一款規定，宣告緩刑三年。惟原判決既認被告等分別為鼎豪公司之董事長及處理財務人員，竟未善盡職責，所為致鼎豪公司損害數億之鉅，犯後並無悔意，態度不佳，而僅各處有期徒刑一年，並宣告緩刑，是否符合罪刑相當原則，其裁量權之行使有無違反比例原則及平等原則，非無研求之餘地。且於緩刑宣告為新舊法比較適用時，未適用最有利於被告等之裁判時法，仍依行為時之舊法為之，亦有不當。檢察官及被告甲○○分別提起上訴，指摘原判決不當，非無理由。按第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，仍應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。被告等牽連犯背信及行使業務上登載不實文書部分，雖屬不得上訴於第三審法院之案件，但基於審判不可分原則，仍為上訴效力所及，併予發回。原判決不另為無罪諭知部分，亦基於審判不可分原則，併予發回，均附此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中　　華　　民　　國　九十八　年　七　月十六日最高法院刑事第一庭審判長法官董　明　霈法官林　茂　雄法官張　祺　祥法官蕭　仰　歸法官林　立　華本件正本證明與原本無異書記官中　　華　　民　　國　九十八　年　　七　　月　二十　日m

最高法院九十八年度台上字第三九八七號

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