最高法院九十八年度台上字第四０七二號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第四０七二號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

被告

甲○○

171號3樓（選任辯護人　吳玲華律師

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年四月二十九日第二審更審判決（九十八年度上重更㈣字第四號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十三年度偵字第一二０九０、一二０九四、一四０五六、一四０五九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定：被告甲○○與陳秀容（業經判處有期徒刑十二年確定）及自稱「朱家堃」（綽號「小吳」，已歿）及綽號「明哥」不詳姓名年籍「古」姓之成年男子，均明知海洛因係毒品危害防制條例所規定之第一級毒品，亦為行政院依懲治走私條例第二條第四項公告之管制物品及其數額甲項第四款所列管制進出口物品，非經許可，不得運輸、私運進口，竟共同基於自泰國私運海洛因進入台灣地區之犯意聯絡，由「朱家堃」及被告提供台灣至泰國曼谷之往返機票及住宿費用，被告則與陳秀容（帶同其六歲之外孫女郭○○隨行以為掩護），於民國九十三年一月七日，同搭長榮航空股份有限公司（下稱長榮航空）ＢＲ－二一一號班機至泰國曼谷，由被告在當地以不詳方式取得如原判決（下同）附表一編號㈠所示之第一級毒品海洛因（其外先以附表一編號㈡所示之塑膠袋包裝為六小包，每小包外再以編號㈢所示之INNA牌穀類食品小包裝包裹偽裝，其後再統以編號㈣所示之同品牌穀類食品大包裝包裹成一大袋，偽裝為一般食品），將之藏放陳秀容攜帶之行李箱內，與其他衣物混雜；綽號「明哥」之「古」姓男子另將海洛因十包（其中大包八包，均為白色顆粒狀物品，內層以附表一編號㈤所示之透明塑膠袋，外層以附表一編號㈥所示類似乾燥劑包裝袋包裝，另二小包為白色粉末狀，以附表一編號㈦所示透明塑膠袋包裝，全部如附表一編號㈧所示驗餘淨重一九七．九二公克，純度百分之八一．八三，純質淨重一六一．九六公克，包裝重二二．八六公克），交付陳秀容，並教導陳秀容將其中大包八包以長布條綑綁在陳秀容腰際，其餘二小包則放在口袋內，企圖夾藏矇混入關。於同年一月九日晚間，由被告隨行押貨，二人同自泰國曼谷搭乘長榮航空ＢＲ－０六八號班機返抵桃園中正國際機場，陳秀容將裝有上述海洛因之行李箱託運入境，而以此夾藏之方式共同將上開管制進口之第一級毒品海洛因私運進入台灣境內。惟因內政部警政署航空警察局（下稱航警局）人員事前根據線報，乃事先通知安檢單位列管，待陳秀容於同日晚間十時許證照查驗時，將其帶至第二航廈入境檢查室檢查，先將陳秀容密藏於腰際及口袋內之八大包及兩小包之海洛因查獲。至於被告所交付陳秀容夾藏於託運行李箱內之海洛因，則未被發現，惟仍連同陳秀容與行李箱一同送至台灣桃園地方法院檢察署。被告入境後，發現陳秀容已為警查獲並移送偵辦，乃與「朱家堃」

透過他人介紹，以新台幣（下同）六萬元之報酬聘請不知情之辛武律師擔任陳秀容之辯護人，檢察官偵訊陳秀容後，聲請法院羈押並禁止接見通信獲准，被告即要求辛武律師代向檢察官請求將陳秀容所帶衣服行李發還給陳秀容之家人，惟因辛武律師並未在偵查庭中出庭，認為不妥適，遂請被告告知陳秀容在看守所內直接打報告申請，其後被告又先後二次聯絡並囑辛武律師至台灣桃園女子看守所接見陳秀容時，一定要告知陳秀容可以打報告申請讓其「姪女婿」被告將行李領回，之後並補貼辛武律師三萬元之接見車馬費。辛武律師遂於同年月十三日及十九日辦理接見，並依被告指示告知陳秀容前開事項，而陳秀容於辛武律師同年月十三日第一次接見前，亦曾向該所舍房主管查詢申請發還行李手續。嗣桃園縣警察局平鎮分局偵查員任啟棟接獲線報，指稱看守所保管之陳秀容行李箱內藏匿有毒品，遂於同年月二十九日上午十一時三十分許，經陳秀容同意，在前開看守所內會同該所管理員搜索前述行李箱，扣得如附表一編號㈠至㈣所示之物，因而一併查獲。二、被告與「朱家堃」復承前運輸私運第一級毒品海洛因來台之概括犯意聯絡，由被告於九十三年七月二十七日出境前往大陸，「朱家堃」則在大陸地區廣東省珠海市，備妥如附表三編號㈠所示之毒品海洛因（其外先以如附表三編號㈡所示之塑膠袋包裝成五粒，每粒外再以編號㈢所示之淺綠色MALIN 牌陳皮梅包裝紙包覆，偽裝成陳皮梅，與其餘數目不詳之真正陳皮梅混裝於如編號㈣所示之兩包封裝完整之MALIN 牌陳皮梅透明塑膠包裝內），並攜至被告位在大陸地區廣東省珠海市下灣之租屋處交予被告知情而有犯意聯絡之大陸地區女友郭翠萍（未據起訴），放置於所攜帶之行李箱內，與其他衣物混雜。嗣於九十三年七月三十一日，被告經由澳門搭乘長榮航空ＢＲ－八一八號班機返台，同日晚間八時十五分抵達桃園中正國際機場，將裝有上述海洛因之行李箱攜帶入境，而以此夾藏之方式私運海洛因進入台灣。經法務部調查局桃園縣調查站、內政部警政署保安警察第三總隊第一大隊、豐原憲兵隊委由台北關稅局稽查人員，在中正國際機場入境海關檢查室對被告施以檢查，扣得如附表三編號㈠至㈣所示之物，而查悉上情等情。因而撤銷第一審關於被告部分之科刑判決，改判論被告以共同連續運輸第一級毒品罪，處有期徒刑拾伍年；並為相關從刑之宣告。固非無見。

惟查：（一）沒收為從刑之一種，依主從不可分原則，應附隨於主刑而宣告之，且宣告沒收之物，亦應與本案論罪科刑之事實有關，依法應沒收或得沒收者為限，如與本案之犯罪事實無關，雖係於本案以外之其他犯罪事實，經論罪科刑時，應沒收或得沒收之物，亦僅得於該他案宣告沒收，而不得於本案併予宣告沒收。

原判決於理由內說明以：公訴意旨另以：被告夥同江健維（已判決確定），而推由江健維於九十三年七月二十八日由澳門搭乘長榮航空ＢＲ－八０二號班機返國，將第一級毒品海洛因夾藏在置於託運行李之陳皮梅包裝內，而運輸第一級毒品海洛因入境，經查獲夾藏如附表二編號㈠至㈤所示之物（即第一級毒品海洛因淨重貳零柒公克，透明塑膠袋、透氣膠帶、陳皮梅包裝紙各貳拾陸個，陳皮梅透明塑膠袋外包裝貳個）部分。經審理結果，認為不能證明被告有此部分之犯罪，惟檢察官認此部分與前開有罪部分具有裁判上一罪之關係，而不另為無罪之諭知等旨（原判決第二十三至二十六頁理由貳之八）。如果無訛，則關於上開原判決附表二編號㈠至㈤所示之物，即與被告本件論罪科刑之事實無關，而不得併予宣告沒收，乃原判決竟於主文諭知附表二編號㈠、㈡、㈢之物均沒收銷燬之及附表二編號㈣、㈤之物，均沒收之。有判決理由矛盾及適用法則不當之違背法令。（二）刑法酌量減輕其刑，必其犯罪之情狀顯有可憫恕，認科以法定最低度刑仍嫌過重者，始得為之，刑法第五十九條定有明文。原判決於理由內說明以：被告雖有兩次運輸毒品之行為，惟係受人利用作為運輸毒品之工具，並非真正幕後之指使者……被告所犯本罪尚存有足資憫恕之處，即處以法定最低刑度，猶嫌過重，而依刑法第五十九條之規定減輕其刑等旨（原判決第二十一頁理由貳之六）。然依其事實之記載，並未見被告係受人利用作為運輸毒品工具之情形，原判決就此部分之說明，已嫌失據；又依原判決事實認定：被告與「朱家堃」、「明哥」，利用陳秀容於九十三年一月九日私運毒品入境後，密藏於陳秀容腰際及口袋內之海洛因即被查獲，至於被告所交付陳秀容夾藏於託運行李箱內之海洛因，則未及時被發現，仍連同陳秀容與行李箱一同送至台灣桃園地方法院檢察署，被告仍委任律師及聯絡在押之陳秀容，設法欲領回陳秀容行李箱內藏放之海洛因，嗣因警方接獲線報並查獲而未果等情。似見被告於陳秀容被查獲後，仍不知悔悟，竟仍欲領出存放於看守所之陳秀容之行李箱內之毒品。被告嗣又再於九十三年七月二十七日私運海洛因入境被查獲。據此，其犯罪之情狀是否仍得認為顯有可憫恕？並非無疑。原判決未就上情詳予剖析說明，遽依刑法第五十九條減輕其刑。有判決不備理由之違背法令。檢察官上訴意旨執以指摘，非無理由，應認原判決仍有撤銷發回之原因。

基於審判不可分原則，原判決不另諭知無罪部分，應一併發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第三庭

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