最高法院九十八年度台上字第四一二七號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第四一二七號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十八年五月七日第二審更審判決（九十七年度重上更㈣字第七九號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十三年度偵字第一一三四三、一一三四四、一一六二八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○有其事實欄所載之販賣第一級毒品海洛因犯行，因而撤銷第一審科刑之判決，改判仍依行為時連續犯關係論上訴人以共同連續販賣第一級毒品罪，量處有期徒刑十五年，褫奪公權八年，並諭知相關之從刑；固非無見。

惟查：㈠、證據雖已調查，若尚有其他必要證據未予調查，致事實未臻明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。本件檢察官起訴意旨指上訴人與陳志惠（業經原審法院判刑確定）及綽號「武鎮」之成年男子（下稱「陳武鎮」）共同基於概括犯意聯絡，共組走私、販毒集團，其分擔模式為由陳武鎮在大陸地區負責買受海洛因後，利用不詳姓名之人搭飛機夾帶闖關入境台灣，先由陳志惠負責接貨及送貨交易，然後再由上訴人負責尋找買主及指示聯絡交易地點並收取貨款等情；認上訴人除涉犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪嫌以外，又涉犯同條項之運輸第一級毒品及懲治走私條例第二條第一項之走私罪嫌。原判決雖以上訴人否認參與陳武鎮走私及運輸海洛因進口之犯行，且上訴人僅參與聯絡交易時間、地點及收取價金等販賣毒品之行為，而證人陳志惠於偵查中亦證稱：上訴人不知道「空中飛人」（即受陳武鎮指示夾帶毒品搭機闖關入境之人）何時會進來，須俟「空中飛人」抵達後才會通知伊，伊再告訴上訴人等語，復無證據證明上訴人與陳武鎮之間具有走私及運輸毒品之犯意聯絡，或參與實行此部分犯罪構成要件之行為，因認不能證明上訴人有走私及運輸海洛因之犯行，而就上訴人被訴此部分罪嫌不另為無罪之諭知（見原判決第十二頁第十行至第十三頁第九行）。然查，上訴人於民國九十八年二月二十七日原審行準備程序時陳稱：「我對於鈞院更㈢審的判決所認定的事實要做認罪答辯」等語（見原審卷第一九○頁）。而原法院上更㈢審判決係認定上訴人有公訴意旨所指走私、運輸及販賣海洛因犯行，並認其所為，成立毒品危害防制條例第四條第一項運輸第一級毒品、販賣第一級毒品及懲治走私條例第二條第一項之走私罪，有該判決正本附卷可稽（見原法院上更㈢審卷第七十四至九十五頁）。且上訴人於原審審判期日復陳稱：「我已經全部認罪，包括走私、運輸、販賣第一級毒品」

等語（見原審卷第二二一頁）。依上訴人此項陳述，似已自白有公訴意旨所指之「走私」及「運輸」第一級毒品犯行。原判決理由謂上訴人堅決否認參與陳武鎮走私及運輸海洛因進口之犯行云云，顯與上訴人在原審所陳不符，難謂無證據上理由矛盾之違誤。究竟上訴人在原審上述自白是否與事實相符？若非實情，其何以竟作此自白？原因何在？以上疑點攸關上訴人有無與陳武鎮共犯走私及運輸海洛因之犯行，猶有詳加究明釐清之必要。原審對此未加以調查釐清，遽謂上訴人於原審堅決否認有走私及運輸海洛因之犯行，而就此部分不另為無罪之諭知，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈡、原判決採用上訴人所使用門號0000000000行動電話之「雙向通聯查詢資料」，及第一審勘驗監聽錄音帶之「勘驗筆錄」，作為上訴人犯罪之證據（見原判決第六頁第十五至十八行）。但並未說明上述「雙向通聯查詢資料」及「勘驗筆錄」之內容為何，暨該內容如何與認定上訴人販賣海洛因毒品犯罪有關，而得以作為其犯罪之證據，其理由尚嫌不備。又原判決理由說明：上訴人係因受陳武鎮之請託而參與販賣第一級毒品犯行，所參與販賣毒品犯行僅有三次，且所參與者僅係聯絡交易時間地點及代「主謀者陳武鎮」收取價金之工作，犯罪情節尚難與大盤或中盤毒梟者相提併論，即令處以最低刑度即無期徒刑而禁錮終身，仍有致情法失平之處，誠屬情輕法重，其犯罪情狀尚非全然無可憫恕，爰依刑法第五十九條規定減輕其刑云云（見原判決第十頁第四至十行）。然本件共同正犯陳志惠及其選任辯護人於原法院第一次上訴審行準備程序時陳稱：「被告（指陳志惠）與沈奇龍被甲○○（即上訴人）控制，甲○○才是犯罪主謀」云云（見原法院九十三年度重訴字第七六號卷㈠第一五五頁），依其所述，似指上訴人為本件販賣毒品犯罪之「主謀」。原判決理由謂上訴人並非本件犯罪主謀，僅係「代主謀者陳武鎮」聯絡交易毒品及收取價金，似與陳志惠所述不符，究竟實情如何？陳志惠所述是否可信？此與上訴人犯罪情節輕重暨得否依刑法第五十九條規定酌減其刑有關，原審未一併調查釐清，亦嫌調查未盡。㈢、共同正犯犯罪所得之財物為新台幣時，因係合併計算，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時應諭知被告共同犯罪所得之財物應與其他共同正犯連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，應以其等之財產連帶抵償之。原判決認定上訴人與陳志惠、陳武鎮及某不詳姓名之人共同販賣海洛因所得財物合計新台幣（下同）三百十五萬元。倘若無訛，則應於主文諭知「甲○○（即上訴人）與陳志惠、陳武鎮及某不詳姓名之人共同販賣毒品所得財物三百十五萬元應連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，應以其等之財產『連帶』抵償之」。然原判決主文謹諭知將上訴人與陳志惠、陳武鎮及不詳姓名之人共同販賣毒品所得財物三百十五萬元連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其等財產抵償之，並未依據前述共犯連帶之法理諭知「連帶抵償」，於法尚有未合。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認仍有撤銷原判決發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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