九十八年度台上字第四一八０號｜刑事：違反貪污治罪條例｜裁判日期：98 年 07 月 23 日

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第四一八０號上　訴　人　甲　○ 乙○○ 上列一人選任辯護人　賴浩敏律師顧立雄律師許慧如律師上列上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十七年五月二十二日第二審更審判決（九十六年度上更㈡字第二四四號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署八十八年度偵字第五五二六號、八十九年度偵字第二八九號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○、乙○○部分之科刑判決，改判依修正前刑法牽連犯從一重論處甲○、乙○○共同犯對於主管之事務圖利罪刑（各處有期徒刑五年六月，均褫奪公權四年）；已詳敘其認定所憑之證據及認定之理由；自形式上觀察，原判決並無違背法令之情形。甲○之上訴意旨略稱：㈠原判決既認定苗栗縣泰安鄉錦水垃圾場（下稱錦水垃圾場）堆置覆土事宜，係屬上訴人等「監督」之事務，而係簡義廣（已死亡，經原法院前審判決不受理）主管之事務，但於主文竟諭知上訴人等共同對於「主管」之事務圖利罪，顯有理由矛盾之違法。㈡錦水垃圾場係一個簡易垃圾場，並非屬主管機關許可設置之土石方資源堆置場，亦不屬處理營建工程土石方第一、第二階段流程之場所，如台北市政府確實審查，錦水垃圾場是否係不符合規定，而不得為「取得堆置完成證明」之認定？又台北市政府對此有無實質審查權？如台北市政府依法駁回本件各工程開工之申請案，得否阻止連晟工程有限公司（下稱連晟公司）獲取不法之利益？原審均未調查，有證據調查未盡之違法。㈢原判決以苗栗縣泰安鄉公所（下稱泰安鄉公所）民國八十七年七月十七日（87）安鄉民字第5172號函載：「第四五三建號、第四七一建號二工程廢土，連晟公司業已完成覆土及堆置作業」等語，其證明棄土完工之效力，遠超出當事人自行開具之棄土完成證明書，且上開函文實際意義即屬「完工證明」，因而為不利上訴人等之認定。但證人即台北市政府工務局建築管理處工程股長周泰良於第一審證稱：「上開泰安鄉公所八十七年七月十七日函文不是完工證明，只是主管機關多給的輔助文件。只要營造場給我們切結書，就是完工證明，各地之縣、市、鄉、鎮不須給我們完工證明」等語，原判決就上開有利之證據未予調查，有證據調查未盡之違法。㈣甲○始終陳稱未曾見過連晟公司人員，亦未讓劉鑫湧（曾任泰安鄉公所代表，於第一審審理前死亡）與連晟公司人員一起進鄉長辦公室，雖證人曾峰松證稱：「劉鑫湧的佣金我聽說是連晟公司人員支付」、「是我的一位中間聯絡人劉代表（即劉鑫湧）送過去的」、「只有告訴我契約如何修改，我修改之後就交給劉鑫湧」等語；但依上開證述，曾峰松未到過泰安鄉公所，且無證據證明劉鑫湧與連晟公司間有支付佣金之約定，或劉鑫湧與曾峰松間有修改泰安鄉公所公文之約定，原判決遽以曾峰松之證述為不利上訴人等之認定，有證據調查未盡及採證違背證據法則之違法等語。乙○○之上訴意旨略稱：㈠貪污治罪條例第六條一項第四款之圖利罪有直接或間接圖利、圖自己或他人之不法利益等不同之行為態樣，原判決主文僅諭知：「乙○○共同犯對於主管之事務圖利罪」，就上訴人等圖利犯行究係何種態樣，未明確記載宣示，亦未記載「明知違背法令」、「因而獲得利益」等要件，自屬違法。㈡「台北市營建廢棄土管理要點」、「台灣省營建工程剩餘土石方處理及資源堆置場設置管理要點」是否屬貪污治罪條例第六條第一項第四款所稱之「法令」，抑或僅屬「行政規則」？又上訴人等有無遵守「台北市營建廢棄土管理要點」之義務？另「營建土石方處理方案」係於八十九年五月十七日修正發布，而本案發生時間為八十七年五月至七月間，上訴人等如何明知上開處理方案之規定並進而予以違反？原判決均未釐清，遽為不利上訴人等之認定，有適用法則不當、證據調查未盡及判決理由不備之違法。㈢原判決以證人曾峰松於第一審就伊與劉鑫湧二人如何接受連晟公司負責人江再發之委託，居間與泰安鄉公所協調，取得上訴人等同意棄土等情證述明確，但依證人曾峰松第一審九十一年九月二十三日之訊問筆錄，其並無為上開之證述，且其係證稱：「（你有無去過泰安鄉公所為了棄土的事？有無見過三位被告《指上訴人等及簡義廣》？）都沒有」、「（關於連晟公司取得泰安鄉公所棄土的申請，你有無與泰安鄉公所接觸？）沒有」、「（當初你請劉鑫湧幫你與泰安鄉公所連絡，劉鑫湧當時是與鄉公所何人聯絡？）劉鑫湧沒說過」等語，原判決採證認事有不依證據及判決理由矛盾之違法。㈣原判決認證人黃金順、黃見初、黃見龍、劉吳菊英（下稱黃金順等）於法務部調查局苗栗縣調查站（下稱苗栗調查站）所為之陳述有證據能力，但黃金順等於苗栗調查站所為之證述，係在審判外未經具結、詰問之陳述，原判決逕採為判決之基礎，有違採證法則。又原審固傳喚黃金順等到庭作證，然審判長僅提示其等於苗栗調查站之筆錄訊問其等供述是否實在，並未為實質之訊問調查，所踐行之程序，亦非適法。㈤依黃金順等於原審之證述，其等每日係上午時段，十分鐘至一小時不等之時間待在錦水垃圾場，上午之其餘時間及下午均不在錦水垃圾場，其等自無從知悉有無卡車載運覆土至錦水垃圾場。原判決未予詳查，逕以其等之證述而認並無任何棄土進入錦水垃圾場，與卷內資料不符，亦有理由矛盾之違法。㈥錦水垃圾場尚有「第二掩埋區」，原審未調查該區所需之覆土量與該垃圾場全部實際最終覆土量等，逕認上訴人等濫開棄土證明以圖利連晟公司，有證據調查未盡及判決理由不備之違法。㈦乙○○於第一審及原審曾提出泰安鄉公所八十七年五月二十八日函、苗栗縣政府八十七年四月十日及六月一日函，說明苗栗縣政府同意所屬各鄉鎮公所得以其衛生掩埋場接受廢棄土，僅應注意其實際需求量。原判決就此有利乙○○之證據未說明不予採納之理由，有理由不備之違法等語。惟查：原判決於理由欄依上訴人等之部分自白，共同正犯簡義廣之供述，證人即泰安鄉公所清潔隊員黃金順等於苗栗調查站及原審之證述，黃金順於第一審之證述，證人即台北市政府工務局建築管理處工程股長周泰良於第一審之證述，證人連晟公司負責人江再發於第一審之證述，證人長虹公司負責人曾峰松於第一審之證述，上訴人等及簡義廣之任職年資表，泰安鄉公所八十七年五月二十六日（87）安鄉民字第3646號函、八十七年七月十七日（87）安鄉民字第5172號函、八十七年七月三十日（87）安鄉民字第5503號函、八十七年八月二十八日（87）安鄉民字第6173號函，台北市政府八十七年八月十七日北市工建字第8731530600號函、八十七年六月二十日北市東土一字第8760580400號函，連晟公司處理本件公共工程之「衛生掩埋場覆土堆置完成證明書」、「廢土棄置完成報告書」、切結書、同意書、請領費用之統一發票影本、「錦水垃圾場垃圾處理狀況表」、「錦水垃圾掩埋場容積計算及使用年限覆土量計算書」、「每年覆土量計算表」等證據資料，詳為說明上訴人等依據法令從事公務之人員，共同犯圖利罪之認定理由，並就上訴人等否認犯罪所為之各項辯解，認均非可採，詳予指駁說明。經核俱與卷內資料相符，原判決並無證據調查未盡、理由矛盾、理由不備、採證違背證據法則、適用法則不當之違法。復按：（一）原判決事實認定甲○於案發期間係泰安鄉鄉長，綜理公所內各部門之事務；乙○○為民政課長，並兼代公所祕書職務，負責鄉內環境衛生、垃圾清理等綜合督導事務。簡義廣係民政課辦事員，負責辦理鄉內環境衛生、垃圾清理之綜合事務，並兼任清潔隊長，為直接主管錦水垃圾場事務之人員；於理由內說明上訴人等雖僅具監督而不具主管上開事務之身分，但其等與簡義廣有犯意聯絡，在其等職權範圍內分擔實行圖利連晟公司之犯行，乃認上訴人等係與簡義廣共犯對於主管之事務，直接圖私人之不法利益，因而獲得利益罪，經核於法並無不合。又有罪之判決書，應於主文內載明所犯之罪，此觀刑事訴訟法第三百零九條規定自明。原判決認定上訴人等係從事公務之人員，有貪污治罪條例第六條第一項第四款之共同直接圖私人不法利益之犯行，因而於主文內諭知：「共同犯對於主管之事務圖利罪」，雖未載「依法令從事公務之人」、「直接」，但已足以辨識上訴人等所犯之罪名，且並不影響原判決之本旨。上訴人等上訴意旨㈠執以指摘，均非適法。（二）貪污治罪條例第六條第一項第四款規定之「法令」，依修正之立法理由及九十八年四月二十二日修正公布之該款規定，係指：「違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」而言。則「台北市營建廢棄土管理要點」、「台灣省營建工程剩餘土石方處理及資源堆置場設置管理要點」，符合修正前之該款規定之「法令」甚明。又本件連晟公司係承包台北市內工程廢棄土之處理，而向泰安鄉公所申請提供工程廢棄土予錦水垃圾場覆土，上訴人等於審核時，自須注意連晟公司之申請是否合於「台北市營建廢棄土管理要點」之規定，況依原判決之認定上訴人等明知連晟公司並未提供廢土予錦水垃圾場，竟發函予台北市政府稱：「連晟公司提供之土方，業於八十七年七月十五日已完成覆土及堆置作業」、「除453建號、471建號連晟公司已結案外，另255、012建號二筆仍同意進場」，原判決乃認上訴人等之行為有違反「台北市營建廢棄土管理要點」，並足以生損害於台北市政府工務局建築管理處對於審核廢棄土是否確實依清運計畫堆置之正確性，經核於法並無不合。至錦水垃圾場僅係簡易垃圾場，本不合於上開「台北市營建廢棄土管理要點」規定之棄土場，台北市政府應否為實質審查，是否不得為「取得堆置完成證明」之認定，是否得阻止連晟公司獲取不法之利益，此與認定上訴人等有本件犯行無關，原審不為無益之調查，自難指稱為違法。另證人即台北市政府工務局建築管理處工程股長周泰良雖於第一審證稱：「泰安鄉公所八十七年七月十七日函文不是完工證明，只是主管機關多給的輔助文件。只要營造場給我們切結書，就是完工證明，各地之縣、市、鄉、鎮不須給我們完工證明」等語，但此不能推翻原判決關於上訴人等有圖利連晟公司而以不實之公文發函予台北市政府，而使連晟公司取得不法利益犯行之認定，上開證述，尚非屬有利於上訴人，原判決雖於理由內未特別予以指駁，亦不能謂有理由不備之違法。再「營建剩餘土石方處理方案」早於八十六年一月十八日即經內政部修正發布，原名為「營建廢棄土處理方案」，嗣於八十九年五月十七日始再修正發布並更為現名，是於上訴人等行為時即有相關之規定，原判決於理由欄五雖未引用上訴人等行為時即修正前之「營建廢棄土處理方案」，而以上訴人等行為後之「營建剩餘土石方處理方案」為說明，固有疏漏，但並不影響判決之本旨，自不得執為適法之上訴理由。甲○上訴意旨㈡㈢及乙○○上訴意旨㈡執以指摘原判決違法，均非適法。（三）證人曾峰松於第一審雖證稱其並未因棄土事宜至泰安鄉公所與上訴人等及簡義廣見面，劉鑫湧沒有說係與泰安鄉公所何人聯絡等語，但其亦證稱係連晟公司之負責人江再發寄其棄土合約書，其再交給劉鑫湧處理，劉鑫湧說泰安鄉公所有合法的掩埋場，係連晟公司支付劉鑫湧佣金，劉鑫湧有拿回泰安鄉公所之公文給其修改再交給泰安鄉公所等語，而泰安鄉公所係由上訴人等及簡義廣處理本件同意連晟公司無償提供土方予錦水垃圾場之事宜，原判決乃採信曾峰松於第一審之上開證述，而認定劉鑫湧曾代表連晟公司與上訴人等及簡義廣就提供土方乙事為協調，尚難謂有認定事實與卷內資料不符之違法。況上訴人等及簡義廣是否有事前與劉鑫湧協商，亦不影響原判決認定其等事後有圖利連晟公司而以不實之公文發函予台北市政府，而使連晟公司取得不法利益犯行之認定。甲○上訴意旨㈣及乙○○上訴意旨㈢執此指摘，亦非適法。（四）依卷內資料，原審審判長於審判期日傳訊黃金順等，並一一提示其等於苗栗調查站詢問之筆錄，就筆錄記載之調查員詢問及其等回答之內容，均詳予訊問是否有為如筆錄記載之供述，黃金順等均證稱：「是」，並行交互詰問程序，由乙○○之選任辯護人詰問黃金順等，有審判筆錄可稽（原審卷第一七０頁至第一七九頁），是尚難謂原審未就黃金順等之證述為實質之訊問調查。又黃金順等於苗栗調查站均供稱於八十七年五月至七月間未見過任何棄土進入泰安鄉公所等語，其等於原審亦坦承有上開供述，並未為不同之供述，原判決於理由說明黃金順等於苗栗調查站及原審均為同上供述，與卷內資料並無不符。至黃金順等於原審雖證稱其等每日僅於上午時段，十分鐘至一小時不等之時間待在錦水垃圾場，上午之其餘時間及下午時段均不在等語，但原判決於理由欄八除以黃金順等之上開供述外，並以證人即連晟公司負責人江再發於第一審證稱承包之廢棄土係委由曾峰松處理等語，證人曾峰松則證稱其公司並未處理廢棄土，亦未替連晟公司載運廢棄土等語，復說明證人黃金順於第一審證稱連晟公司有載來十八台廢土等語，與事實不符而不足採之理由，因而認連晟公司並未載運廢棄土至錦水垃圾場（原判決正本第二十二頁至第二十四頁）；是上開黃金順等於原審之證述，顯不足為有利上訴人等之認定。乙○○上訴意旨㈣㈤指摘原判決採信黃金順等之證言違法，均非適法之上訴理由。（五）依原判決之認定，上訴人等係明知連晟公司並未載運廢土至錦水垃圾場，竟圖利連晟公司而以不實之公文發函予台北市政府，而使連晟公司取得不法之利益，是錦水垃圾場「第二掩埋區」所需之覆土量與該垃圾場全部實際最終覆土量為多少，又乙○○提出之泰安鄉公所八十七年五月二十八日函、苗栗縣政府八十七年四月十日及六月一日函，縱可證明苗栗縣政府同意所屬各鄉鎮公所得以其衛生掩埋場接受廢棄土，僅應注意其實際需求量，但均不足以推翻原判決所為上開之認定。原審就上開事項不為無益之調查，於理由內雖未特別予以指駁，難謂有證據調查未盡及理由不備之違法。乙○○上訴意旨㈥㈦執此指摘，均非適法。綜上，上訴人等之上訴意旨或就原審採證認事之適法職權行使及原判決已說明之事項，或就與犯罪構成要件無關之細節，單純為事實上之爭執，其他上訴意旨並未依據卷內資料具體指摘原判決究係如何違背法令，俱非適法之第三審上訴理由。應認上訴人等之上訴俱違背法律上之程式，均予駁回。乙○○提出本院九十年度台上字第四一九號等多件判決，因個案之案情不同，不能比附援引，併予敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　九十八　年　七　月二十三日最高法院刑事第七庭審判長法官林　永　茂法官吳　昆　仁法官蘇　振　堂法官蕭　仰　歸法官林　立　華本件正本證明與原本無異書記官中　　華　　民　　國　九十八　年　七　月三十日m

最高法院九十八年度台上字第四一八０號

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