最高法院九十八年度台上字第四二一號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十八年度台上字第四二一號

上訴人

甲○○（原名廖明保）

上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十七年十月二十八日第二審判決（九十七年度上訴字第一七九０號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十六年度偵字第一０七六九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決維持第一審論處上訴人甲○○（原名廖明保）連續依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會詐取財物罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴；固非無見。

惟查：㈠被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，亦得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之四第一款分別定有明文。本件證人龍淑宜、林杏貞、戴淑芬於法務部調查局台中縣調查站之證言及台中縣政府民國九十七年七月一日府民地字第０九七０一八０四八三號函、台中縣潭子鄉民代表會九十七年五月二十八日潭鄉代字第０九七００００二八一號函、台中縣潭子鄉民代表會人員職務更動說明表、銓敍部九十二年十一月二十四日部地一字第０九二五一八二八四０號函，係屬被告以外之人於審判外之言詞及公務員職務上製作之文書。乃原判決未於理由內說明上開傳聞證據有證據能力得為證據之理由，遽以上開證人證言（見原判決正本第五頁）及書函（見原判決正本第四、五頁）資為論處上訴人連續依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會詐取財物罪刑之基礎，自有判決理由不備之違誤。㈡犯貪污治罪條例第四條至第六條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人。前項財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之，同條例第十條第一項、第二項分別定有明文；但如已將所得財物返還被害人，即不得追繳發還被害人，或以其財產抵償之。稽諸卷內資料，上訴人於第一審法院供稱：「（問：就已經被認定貪污的公款部分，是否有償還部分款項？）就潭子鄉代會部分，已告知我有抵銷新台幣（下同）二十幾萬元」（見第一審法院卷第十六頁），其於第三審上訴理由狀內亦提出台中縣潭子鄉民代表會寄給上訴人之郵局存證信函，表示「上訴人於九十一年七月二十四日現金存入本會公庫十九萬四千五百元、同年月三十日現金存入本會公庫三萬三千九百四十元、……、九十一年三月上訴人代繳本會保險費二萬三千四百二十九元，……，惟上訴人對本會負有債務，……，行使抵銷權，抵銷前項債務，特予通知」。如果無訛，則上訴人已返還被害人潭子鄉民代表會二十五萬一千八百六十九元。揆諸上開說明，上開二十五萬一千八百六十九元自應從上訴人犯罪所得中扣除，無庸再追繳發還被害人潭子鄉民代表會。乃原判決未詳予調查，遽於理由內論述：「被告（上訴人）利用職務上之機會詐取財物之所得為二百四十四萬元，應一併諭知應予追繳並發還被害人潭子鄉民代表會，如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之」（見原判決正本第十頁），即有調查未盡及判決理由不備之違誤。上訴意旨執以指摘原判決不當，非無理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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