最高法院九十八年度台上字第四二三七號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第四二三七號

上訴人

甲○○

選任辯護人

廖健智律師

上訴人

乙○○

選任辯護人

廖健智律師

上列上訴人等因違反公職人員選舉罷免法案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十八年四月十六日第二審更審判決（九十八年度選上更㈡字第一八號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署九十五年度選偵字第二八、三０號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人謝雙發、甲○○上訴意旨略以：㈠上訴人等均不否認有邀宴及籲請與宴者支持之事，但始終否認係為買票賄選而宴請，且所邀宴之對象係勝利里之鄰長，並非針對有投票權之人，係為請求鄰長及地方人士幫忙競選活動；且乙○○於決定邀宴後向甲○○說明邀宴之目的時，也只稱是為了幫總部成立時造勢等語。於宴敘中並未要求或約定為投票權之一定行使，不具對價關係，應不該當原判決所認之罪責。原判決除憑空推測授受雙方認知賄選的意思外，更與上訴人等辯稱係為請鄰長幫忙發傳單及造勢以及受邀宴者證稱係勝利里鄰長聚餐等情，均不相符。

㈡原審不採上訴人等上開辯解，徒以證人陳碧峰等二十人於前審交互詰問時與警、檢訊問中所供不符，及該二十人中僅劉林瑞燕等七人於審理時供承其於偵查中證述屬實，即認該二十人在前審及原審審理中所證均不可採，有判決不載理由之違法。且上開證人中除陳碧峰一人外，其餘證人於偵查中均係以被告之身分接受調查，未立於證人之地位而為陳述，使上訴人等有對質及詰問之機會，原判決未敘明渠等於偵查中之證詞具證據能力之理由，徒以於前審審理中已再次以證人身分予以傳訊詰問，及渠等證述情節與偵查中所陳不符，即認渠等於警詢或偵查中之證言為可採，亦有判決不備理由之違法。㈢依陳碧峰等二十人之偵查筆錄，僅能證明甲○○為候選人，邀宴之二十三人具有投票權、甲○○曾於宴中要求與會者支持等情外，並不足以證明上訴人等係基於買票賄選之目的而以免費招待有投票權人餐飲之方式交付不正利益，及上訴人等有要求接受招待之投票權人為投票權之一定行使，且受招待之人均因此而應允等事實。原審以與犯罪構成要件無關之證據，及推測、擬制之社會價值觀念判處上訴人等之罪刑，自有違法。㈣以目前台灣既有之各項選舉，就一般咸認特別具有人情味之台灣社會常情而言，並無那一項選舉不重視人情味以及選民服務，本件苗栗市第二選區，亦與其他都市無異。原判決論斷本件之公職人員選舉較重選民服務，且選舉地點屬鄉村型都市，更重人情味等語，未據提出任何事證資為基礎，且與本案之社會常情不符。上訴人邀宴之對象是鄰長，既非以選民為對象，所求協助者更非只在意其個人之選票，故特別選在餐廳宴請，以示隆重，此乃常情常理，亦足證明上訴人之宴請與一般之買票賄選迥異。原審反據此認有對價關係存在，資為上訴人等犯行之證據，有違經驗法則及論理法則。㈤原判決事實認乙○○思以免費招待有投票權人飲宴之方式交付不正利益，於理由內卻稱其餘不詳之人幾達半數應為無投票權人，已屬矛盾。依原判決所認，每次宴請二桌，每桌以十人計算，兩次計四十人，惟原判決附表（下稱附表）所列之有投票權人僅二十一人而已，此一數據，與兩次宴請勝利里之巡守隊且經無罪判決之案情相類，原審竟在同一之判決書中，就後者為無罪之認定，而對前者為有罪之判決，豈非自相矛盾？㈥原判決就其他客觀情勢方面所為論述，苟如原判決所言，單純選舉造勢、拉抬聲勢之競選活動被認為將使民主選舉之精神破壞殆盡，應屬是否修法明文禁止之問題，安能在法無明文處罰規定及未修定之前，羅織入罪？㈦遍查全案卷證，並無任何一位受邀宴之人在訊問中表示其曾有因上訴人等宴請行為而決定投票支持甲○○。甚至證人謝發忠等九人於餐宴後事隔一個多月後警詢中，亦表示沒有支持特定候選人。前審在事隔二年後，再傳訊各該證人時，尚有陳永財等十人明確表示其並未因餐宴而決定投票支持甲○○。原判決對此有利於上訴人等之證據，竟未敘明其不可採之理由，憑空推論授受雙方已有為投票權一定行使之合意。又梁忠弘、吳其祥、巫煥勳、簡劉玉香、羅月蘭等人事先均不知邀宴之目的，飲宴中又遲到或先行離開，原判決竟不論有無全程參與，知否甲○○之請託內容，及有無因此決定投票支持甲○○，概認其應有明示或默示之許諾，亦有違法。㈧原判決對甲○○於原審具狀所舉之證人林欽郎、李木衡、徐春玉、黃文源等人所為有利於甲○○之證詞，不採納亦未說明不採之理由，有判決不備理由之違法云云。上訴人乙○○上訴意旨另以：㈠原判決不另為無罪諭知部分，認定本件除如附表所示有投票權人以外，其餘受邀之人無從認定為該選區有投票權之人。並認定乙○○亦通知參選里長之孫建芳到場向與會鄰長致意，乙○○於原審陳明：上開事實可證明餐會實係為拉抬甲○○之選舉聲勢，並無賄選之犯意。原判決對於上開事證何以不能為乙○○有利之認定，未予說明，有理由不備之情形。又第一審及原審就檢察官所指乙○○與林欽郎、彭富雲共犯部分，以受邀參加之巡守隊員有多人為無投票權之人為由，認此部分無罪，何以同一類型之事實竟為不同之認定？可見原判決亦有理由矛盾之違法。㈡乙○○於偵查中坦承於民國九十五年四月間某日及三日後之某日設宴，且舉辦前均曾事先告知甲○○，甲○○並無反對表示等事實，於第一審仍坦承本件鄰長確為其所邀請，且表示認罪，足見乙○○已自白犯罪。雖事後又有所辯解，然應屬其辯護權之行使，無礙於其已有自白之認定。準此，原判決未依公職人員選舉罷免法第九十條之一第五項予以減輕其刑，應有違背法令云云。惟查原判決依憑證人黃泰勳、吳其祥、林泉水、黃開雲、劉林瑞燕、范發宏、梁忠宏、陳永財、謝發忠、簡劉玉香、羅月蘭、林欽郎、劉德文、李木衡、陳細美、黃月琴、黃登松、徐春玉、黃文源、馬宋玉梅、陳碧蜂於偵查中之證言，證人巫煥勳於警詢之證言，證人楊台生於偵查及第一審審理時之證言，苗栗縣第十八屆（苗栗市第八屆）鄉（鎮、市）民代表暨第十八屆村里長選舉選舉人名冊等證據，資以認定甲○○、乙○○有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審關於甲○○、乙○○部分不當之科刑判決，改判仍論處甲○○、乙○○共同連續對有投票權人，交付不正利益，而約其投票權為一定之行使罪刑及予減刑，已詳述其依憑之證據及認定之理由。對於甲○○、乙○○均矢口否認有何賄選犯行，甲○○辯稱：本案餐會並非賄選，邀宴與投票間並無對價關係，是乙○○說要請鄰長在競選總部成立時幫忙發邀請函，當時只跟他說看著辦，僅係單純請吃飯而已云云。乙○○辯稱：伊要請鄰長幫忙發宣傳單，在競選總部成立時邀請里民參加，為了拜託他們才請吃飯云云。經綜合調查證據之結果，認不可採，均已在判決內詳予指駁，並說明其理由。就公訴人所指：㈠甲○○、乙○○於第一次餐會，亦有免費招待有投票權人之孫建芳（起訴書誤載為孫建忠）、Ａ２、Ａ４（姓名年籍均詳卷）及其他不詳真實姓名年籍之勝利里里民，而為投票行求、交付不正利益行為；於第二次餐會，亦有免費招待有投票權人之孫建芳、Ａ３（姓名年籍詳卷）及其他不詳真實姓名年籍之勝利里里民，而為投票行求不正利益行為。㈡甲○○、乙○○與林欽郎、彭富雲共同承前犯意，由林欽郎、彭富雲出面邀集巡守隊所屬隊員，於九十五年五月二十日晚上六時三十分許，在苗栗縣苗栗市○○街之嘉濱樓餐廳，假借巡守隊聚餐之名義設宴二桌，每桌花費新台幣（下同）二千元，連同飲料、酒錢共計五千五百八十元，免費招待巡守隊有該次選舉投票權之選民徐振銓、邱慶祥、梁忠弘、彭宗勝、林毅璋、黃新坤、謝發忠、林英彥、Ａ１（姓名年籍詳卷）、孫建忠及其他不具上開選區選舉投票權之羅省治、劉木火、謝永能、劉佳泉、吳俊修、林鄭榮等共約有十六人飲宴。其中僅謝發忠一人有支持甲○○當選之意思。甲○○除自行或委由乙○○當場發送競選宣傳單外，並由甲○○向赴席者當場表示：「勝利里四十三年來從未出過一位市民代表，勝利里有三千六百餘人選舉公民數，是本選區最大里，大家團結起來，一定可選出一位市民代表，請支持當選」等語。嗣林欽郎於宴後欲結帳時，乙○○即出面制止，再由乙○○支付餐費五千五百八十元，期間分別向徐振銓等十六人行求免支付餐費相當於約三百四十八元之不正利益。

因認該部分亦犯公職人員選舉罷免法第九十九條第一項對於有投票權人交付不正利益罪嫌云云。經調查證據之結果，認該部分不能證明犯罪；惟因公訴人認此部分與上訴人等上開經認定有罪部分有想像競合或刑法修正前連續犯裁判上一罪之關係，故不另為無罪之諭知，亦在判決內加以說明。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法。查（一）、原判決採用如附表所示之證人黃泰勳等二十二人於偵查時之證言，作為認定上訴人等論罪之依據，於判決理由已說明：黃泰勳等二十二人，於偵查中均係本件之共同被告，於偵查中除黃開雲、楊台生、林欽郎以被告兼證人之身分具結陳述外，其餘十八人（巫煥勳除外）均以被告身分接受訊問。原審前審就偵查時未經具結之黃泰勳等十八人，已依人證之調查程序傳喚其等到場，命其立於證人之地位而為陳述，並通知上訴人甲○○、乙○○等到場，使上訴人等有與之對質及詰問其現在與先前陳述之瑕疵之機會，黃泰勳等人並未陳稱其等於偵查中有不當取供之情形，是黃泰勳等人於偵查中向檢察官所為陳述，並無顯不可信之要件而具有證據能力。證人黃開雲、楊台生、林欽郎於檢察官偵查中所為之陳述，均經具結，擔保證言可憑信，且其等未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，上訴人及辯護人等亦未釋明上開供述有何顯不可信之情況，其等於偵查中之證言自均具有證據能力。證人巫煥勳於警詢中所為之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要，其於警詢中之證言自有證據能力。上開證人於原審證述情節，核與渠等先前在偵查中所證述情節不符，且證人劉林瑞燕、范發宏、陳永財、李木衡、徐春玉、黃文源及馬宋玉梅等於原審前審及證人黃開雲於原審均陳稱其等於偵查中證言內容屬實，顯見上訴人確有賄選行為，是上開證人等於原審前審及原審證述情節，當係臨訟圖卸上訴人等刑責而為附和之詞，委無可信，非可據為有利於上訴人等之認定，應以渠等分別於警詢（巫煥勳部分）或偵查中之證言內容為可採等情。原判決已詳細說明證人黃泰勳等二十二人於偵查時陳述何以有證據能力及得採為論罪之依據及理由，並無上訴人等上訴意旨所稱判決不備理由之情形。（二）、關於上訴人等本案中之二次餐宴行為，如何可認定為賄選之對價，而為不正利益之交付乙節，原判決亦於理由內說明：本件餐宴之形式，是邀約特定選民至餐廳包廂中設宴正式餐點，且備有飲料及酒，二次餐會共計一萬三千元，依一般情形每桌有十人計算，二次餐會，每次二桌，每人相當於接受三百二十五元之免支付餐費之利益，以社會價值觀念而言，已為賄選之對價。又乙○○舉辦本件餐宴，除為甲○○之選舉外，別無其他理由需宴請如附表所示之有投票權人，且其宴請時間距離投票日僅餘一個多月，已十分接近選舉投票日，其宴請對象經作證者均為有投票權人，無非是透過設宴款待如附表所示之有投票權人，使他們在投票時，支持甲○○，顯為不正利益之交付。何況，如附表所示之受邀者，大部分為鄰長，或曾經擔任鄰長之人，更無不知之理。故認本件兩次餐會即為賄選之對價，而為不正利益之交付、收受，且為授受雙方所認知等情。至於上訴人等被訴與林欽郎、彭富雲於九十五年五月二十日晚上六時三十分，在苗栗縣苗栗市○○街之嘉濱樓餐廳，邀宴巡守隊有該次選舉投票權之選民徐振銓等部分，經原審調查證據之結果，認該部分如何不能證明上訴人等犯罪，因而不另為無罪之諭知，亦在判決內加以說明。

原判決已說明其就案內所有證據，本於調查所得心證，分別定其取捨，而憑以認定上訴人有罪部分犯罪之依據及理由，其自由判斷之職權行使，核與論理法則無違，此係事實審法院採證認事之職權行使，難謂有違反證據法則、判決不備理由，或理由矛盾之情形。（三）、證人林欽郎、李木衡、徐春玉、黃文源等於原審前審所為有利於上訴人等之證述，核與渠等先前在偵查中所證述情節不符，原判決亦說明：上開證人於原審前審均陳稱渠等於偵查中證言內容屬實，顯見上訴人等確有賄選行為，渠等於原審前審證述之情節，當係臨訟圖卸上訴人等刑責而為附和之詞，並不可採，非可據為有利上訴人等之認定，認應以渠等於偵查中之證言為可採等語（見原判決第十頁第十九至二六行）。上訴意旨指原判決並未說明上開證人於原審之證詞不予採納之理由，核係就原判決已說明事項，任意指摘為違法。與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。（四）、乙○○主張其於偵查時已有自白，應依公職人員選舉罷免法第九十條之一第五項予以減輕其刑云云。原判決亦說明：所謂自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，乙○○於偵查時雖供稱其請鄰長吃飯，是因為要請他們幫忙發宣傳單，動員里民來支持甲○○成立競選總部等語，惟其否認有賄選之主觀意思，則其上開供述即難認係自白賄選犯罪之意，自無法依公職人員選舉罷免法第九十九條第五項（原為第九十條之一第五項）規定減輕其刑。原判決上開論述並不違法，核無乙○○上訴意旨所稱判決違背法令情形。

上訴人等其餘上訴意旨主張原判決有採證違法、認定事實與卷內資料不符、理由不備、理由矛盾、應於審判期日調查之證據未予調查之違法云云，核係對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使及原判決理由已經說明之事項，或就與犯罪構成事實無關之枝節問題，或就不影響於判決本旨事項再為事實上之爭辯，徒以自己之說詞，泛指其為違法，並為單純事實上之爭執，皆非適法之第三審上訴理由，渠等上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第二庭

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