最高法院九十八年度台上字第四三一號

• 裁判案由: 違反毒品危害防制條例等罪
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 最高法院
• 裁判日期: 98 年 01 月 22 日

最高法院刑事判決　　　　　　　九十八年度台上字第四三一號上　訴　人　甲○○
選任辯護人　陳意青律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十七年十一月十八日第二審判決（九十七年度上訴字第一０八八號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十六年度偵字第二四四三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○如原判決附表一編號１至４及原判決附表二部分均撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
理 由
一、撤銷發回部分（即甲○○所犯原判決附表一編號１至４及原判決附表二部分）：
本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○之如原判決附表一編號１至４（即第一審判決附表一編號㈠、㈡及第一審判決附表二編號㈠、㈡）及原判決附表二（即第一審判決附表三編號㈢）部分之科刑判決，改判仍論處上訴人如原判決附表一編號１至４之販賣第二級毒品四罪罪刑（各處有期徒刑八年，褫奪公權七年，並為相關從刑之宣告），又如原判決附表二之販賣第三級毒品罪刑（處有期徒刑五年六月，褫奪公權四年，並為相關從刑之宣告。原判決附表三部分，經諭知無罪確定）；固非無見。
惟查：（一）原判決附表一編號１部分：依原判決認定之事實，陳榮周（原判決正本第二七頁誤繕為「陳榮宗」）於民國九十六年一月五日晚上七時許，先以行動電話[phone]
號）與上訴人之0000000000號行動電話聯絡，約定購
買甲基安非他命新台幣（下同）二千元後，再由蔡國智（另經原審法院判處幫助販賣第二級毒品罪刑確定）騎機車將上訴人載往屏東市○○路上海素食館後方之城隍廟旁交付甲基安非他命等情；原判決理由欄並敘明係依陳榮周於警詢時之供述為憑。然卷附0000000000號行動電話之通訊監察譯文，自九十六年
一月四日晚上八時二十一分起至同年月五日晚上十一時五十七分止，並無陳榮周所述之通聯紀錄（見警局卷第二四至二五頁）。但九十六年一月五日上午十時三十六分許，則有蔡國智之行動電話[phone]號）與上訴人上開門號行動電話之通
聯紀錄，且查其內容為：「Ｂ（蔡國智，下同）：喂你有沒有要做。Ａ（上訴人，下同）：我在家。Ｂ：這個人說要拿二千元。Ａ：你跟他鼓勵說拿一半，因為我現在向他拿的這個人都在拿一半，一半是四千麼，你跟州仔說叫他買一半，五千五，我會多給他的，不然人家不賣啦。Ｂ：好啦」（見警局卷第二五頁）。係一名為「州仔」（與「周仔」同音）者，於九十六年一月五日上午經由蔡國智向上訴人洽購二千元之毒品，而上訴人請蔡國智告知「州仔」購買五千五百元之毒品，否則不賣等旨。此部分譯文內容，與上訴人販賣第二級毒品予陳榮周部分有無關連？倘該名為「州仔」者即係陳榮周，則上訴人與陳榮周間毒品買賣之實情如何？容有再予究明之必要。原審未就此調查釐清，率依陳榮周於警詢時之供述認定上訴人有原判決附表一編號１部分之犯罪事實，不惟與卷內證據資料不符，併有調查未盡之違誤。（二）原判決附表一編號２部分：原判決於事實欄認定，上訴人於九十六年二月九日晚上十時許，將五百元之甲基安非他命售予洪榮宗施用，嗣經上訴人以0000000000號行動電話催討後，洪
榮宗於同年月十日凌晨零時十分許至上訴人租住處交付五百元等情；於理由欄並敘明係依洪榮宗警詢供述及卷附之通訊監察譯文為憑。然卷附0000000000號行動電話之通訊監察譯文
，上訴人於九十六年二月九日晚上十時二十分五十四秒傳短訊予洪榮宗之行動電話[phone]號），其內容為：「
宗仔打給我一下，你打給我，我跟你說事情」（見警局卷第三六頁）；同年月十日凌晨零時四分四十五秒，洪榮宗與上訴人通聯之內容為：「Ａ（上訴人，下同）：怎麼現在才打。Ｂ（洪榮宗，下同）：剛洗完澡。Ａ：我是要說你那裡如果沒有了，你那天拿的不過（應係「不夠」之意），我補給你。Ｂ：免了啦，不要了。Ａ：不要嗎，要補給你你也不要，因為那天你趕的要回去，我剛跟朋友拿，朋友還差一點給我，結果你趕的要回家，我要叫你在（應係「再」之誤）等半小時，你太太在打電話，我就不跟你說，那天我跟我朋友拿，我先錢給他，我沒有注意看，他說先給我的，我跟他說朋友說太少，他說改天拿時再補給我，我第一次跟你做生意，就被朋友說太少，你如果要，那用完，還要再拿，我先給你看東西，錢先不用拿，好你再拿就好，看你要拿一半或半半，看喜歡再拿。Ｂ：好啦」（見警局卷第三七頁）。如果無訛，似係上訴人先傳短訊通知洪榮宗撥打電話與上訴人聯繫，俟洪榮宗與上訴人聯繫之際，上訴人則告知洪榮宗前次交易有差額之原因，且表示願補足差額，並無向洪榮宗催討款項情事。原判決謂洪榮宗於警詢時之供述可採，並憑以認定上訴人有原判決附表一編號２部分之犯罪事實，與卷內證據資料未符，有證據上理由矛盾之違背法令。（三）原判決附表一編號３部分：原判決理由欄敘明係依高俊勇（綽號「大胖」，行動電話為00000
00000號）之警詢供述及卷附之通訊監察譯文為憑，認定上
訴人於九十六年一月二十五日晚上七時四十一分許，以0000
000000號行動電話接受高俊勇要約後，至屏東市○○路一
九六巷口，以三千五百元之代價，販賣甲基安非他命一包予高俊勇等情。理由欄所援引高俊勇之供述內容並敘及該次交易係先欠款，至同年月二十七日下午四時十五分（原判決正本第一一頁第十六行誤繕為上午六時十五分）始由高俊勇將款項送至上址交給上訴人。然依卷附0000000000號行動電話之通訊監察
譯文，上訴人於九十六年一月二十五日晚上七時四十一分十五秒與高俊勇之通聯內容為：「Ｂ（高俊勇，下同）：喂。Ａ（上訴人，下同）：你還沒有下班。Ｂ：下班了我去收錢，在三地門了，我等一下會把錢還你，等一下就去。Ａ：那你還要不要，一樣三天啦。Ｂ：去再說」；於同年月二十七日下午四時十五分十二秒與高俊勇之通聯內容為：「大胖（指高俊勇）你今天給老闆借三千五百，我（指上訴人）要接東西錢不夠，我朋友說現在都要現金才可以，你假如好的話我多給你好嗎，你看怎樣跟我說一下」（見偵查卷第一０九頁）。核其內容與原判決附表一編號３認定之事實未盡相同。原判決對於該通訊監察譯文如何得憑為高俊勇於警詢時關於原判決附表一編號３部分供述之佐證，進而得以證明上訴人有該部分犯罪事實，並未說明其理由，理由自欠完備。（四）原判決附表一編號４部分：依原判決認定之事實，上訴人於九十六年一月三十一日晚上十時三十五分許，以00000
00000號行動電話接受高俊勇要約，至屏東市○○路一九六
巷口，以三千五百元之代價，販賣甲基安非他命一包予高俊勇等情；理由欄並敘明係依高俊勇警詢供述及卷附之通訊監察譯文為憑。然卷附0000000000號行動電話之通訊監察譯文，
上訴人於九十六年一月三十一日晚上十時三十五分三十四秒與高俊勇之通聯內容為：「Ｂ（高俊勇，下同）：你那裡還有嗎。Ａ（上訴人，下同）：東西。Ｂ：是。Ａ：沒有了。Ｂ：真的還是假的。Ａ：真的。Ｂ：你那天不是說還有。Ａ：這兩天用完了。Ｂ：好啦」（見偵查卷第一一０頁）。如果無訛，該二人似無約定購買毒品之情事。且高俊勇於警詢時供稱：該通電話係彼向上訴人要約購買三千五百元之毒品安非他命，並約定在屏東市○○路一九六巷口，由上訴人將安非他命裝在香菸盒內，一手交錢一手交貨等語（見偵查卷第一０五至一０六頁），與上開通訊監察譯文內容亦有齟齬。原判決未就此釐清說明，遽行認定上訴人有原判決附表一編號３部分之犯罪事實，併有理由矛盾及理由欠備之違誤。（五）原判決附表二部分：原判決於事實欄認定，上訴人於九十六年二月四日晚上十時四十一分許，以0000000
000號行動電話接受黃保書（綽號「阿寶」，行動電話為00
00000000號）之要約，相約至上訴人住處，以八百元之
代價，販賣Ｋ他命一包予黃保書當場施用，惟黃保書因缺錢而僅支付六百元等情；理由欄並敘明係依黃保書警詢供述及卷附之通訊監察譯文為憑。然卷附0000000000號行動電話之通
訊監察譯文，上訴人於九十六年二月四日晚上十時四十一分十九秒與黃保書之通聯內容為：「Ｂ（黃保書，下同）：如何。Ａ（上訴人，下同）：你要來找我了嗎？Ｂ：等一下我洗澡完再打電話給你。Ａ：我有準備呢。Ｂ：好啦，我去的時候再打給你。Ａ：你等一下要拿二百補貼，我才六百。Ｂ：喔，二百，好。Ａ：我沒有請你說不過去，要玩明天再玩也沒關係，你今天幫我搬家，我有困難時都是你們客家人幫我」（見偵查卷第六七頁）。上開通話間，黃保書似無向上訴人要約購買毒品之意思表示。又黃保書於警詢時所供：該通電話係彼與上訴人聯絡，由彼前往上訴人住處購買八百元之一小包Ｋ他命，但彼身上只有六百元，尚欠上訴人二百元等語（見偵查卷第五八頁）；與上開通訊監察譯文內容似亦有出入。原判決就此未說明其間應如何取捨之理由，率憑以認定上訴人有原判決附表二部分之犯罪事實，併有理由矛盾及理由欠備之違誤。上訴意旨指摘原判決關於上訴人如原判決附表一編號１至４及原判決附表二部分不當，均非無理由，應認原判決各該部分俱有撤銷發回更審之原因。
二、駁回部分（即原判決附表一編號５部分）：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於上訴人如原判決附表一編號５（即第一審判決附表二編號㈢）部分之科刑判決，改判仍論處上訴人如原判決附表一編號５之販賣第二級毒品罪刑（處有期徒刑八年，褫奪公權七年，並為相關從刑之宣告），已詳敘其調查證據之結果及證據取捨認定之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。從形式上觀察，原判決該部分並無違背法令之情形。上訴人就該部分之上訴意旨略稱：⑴證人高俊勇於九十六年四月二十日之警詢筆錄製作時間係從同日十二時十一分起至同日十二時四十三分止，僅有三十二分鐘，然筆錄卻長達五頁，以一般詢問時被詢問人回想並回答再加上紀錄人打字之時間，根本不可能完成。該筆錄顯係事先打好，命高俊勇依筆錄內容回答，是該筆錄之真實性令人懷疑。原審就該筆錄是否出自高俊勇之自由意志所為未予勘驗，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。⑵依九十六年二月五日晚上十時五十三分、十一時二十分之通訊監察譯文可知，上訴人係受高俊勇之託而代彼購買毒品，上訴人尚須另向他人購買，否則何以二人對話中會提及「你跟他說、你朋友還沒有來、我錢都給了，東西還沒有來」等內容，原審未予詳查，即認高俊勇之警詢筆錄與通訊監察譯文相符，顯然未依證據論斷等語。
惟查：原判決理由欄甲之二㈢就證人高俊勇於警詢、檢察官訊問時之證詞，已說明應具有證據能力之理由；又依憑證人高俊勇警詢時之證詞及卷附之通訊監察譯文等各項證據資料，於理由欄詳敘認定上訴人有原判決附表一編號５所載販賣甲基安非他命一包予高俊勇之犯行所憑之證據及理由；對於證人高俊勇於第一審審理時證稱：彼是託上訴人代為購買云云，說明如何認定與事實不符，且係迴護上訴人之詞。經核俱與卷內資料相符，並無判決理由不備、理由矛盾、違背證據法則或適用法則不當之違誤。上訴意旨⑴無視卷內所存之資料及原判決就高俊勇於警詢時之陳述應具有證據能力之說明，徒以筆錄頁數多寡、製作時間長短，質疑高俊勇陳述之任意性，泛指原審有應於審判期日調查之證據未予調查云云，難謂適法之第三審上訴理由。又原判決理由欄乙之壹之二㈤已敘明上訴人係為圖利而有原判決附表一編號５之犯行之旨；且原判決並非認定上訴人自製毒品售予高俊勇，卷附000
0000000號行動電話於九十六年二月五日晚上十時五十三
分五十七秒、十一時二十分四十四秒之通訊監察譯文內固有「你跟他說、你朋友還沒有來、我錢都給了，東西還沒有來」等語句（見偵查卷第一一二頁），亦僅能證明上訴人售予高俊勇之毒品係自第三人處取得者，對於上訴人有原判決附表一編號５之犯罪事實之認定並無影響；原判決縱未就此部分為論述，亦不得執為上訴第三審之合法理由。上訴意旨⑵及其他關於原判決附表一編號５部分之上訴意旨顯均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認上訴人就原判決附表一編號５部分之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　九十八　年　　一　　月　二十二　日最高法院刑事第八庭
審判長法官 林　永　茂
法官 吳　昆　仁
法官 蘇　振　堂
法官 蕭　仰　歸
法官 林　立　華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中　　華　　民　　國　九十八　年　　二　　月　　二　　日K