最高法院九十八年度台上字第四四八號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十八年度台上字第四四八號

上訴人

甲○○

選任辯護人

王有民律師

上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十七年十一月十二日第二審判決（九十七年度上訴字第二三六四號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署九十六年度偵字第四四七八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○為苗栗縣銅鑼鄉第十七屆鄉民代表（下稱鄉民代表），職司銅鑼鄉公所及代表會（下稱代表會）之預算審查，並監督預算之執行，為服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。明知依地方民意代表費用支給及村里長事務補助費補助條例第五條及附表規定，每年每位鄉民代表雖可於不逾新台幣（下同）五萬元之額度內，報支出國考察費用，惟實際支出，應依國外出差旅費報支要點之規定，於團費外僅可請領零用費及出差手續費，依據覈實報支。復明知所得請領款項未達五萬元，竟意圖為自己不法所有，利用職務上之機會，並基於行使業務上登載不實文書及使公務員登載不實之犯意，於出國旅遊前之民國九十四年十二月十五日，利用不知情的大都會旅行社有限公司台中分公司人員，開立金額五萬元之旅行業代收轉付收據，並於同年月十七日填具申請書、十九日填具出國案件請示單，連同上述不實之旅行業代收轉付收據，持以向苗栗縣銅鑼鄉鄉民代表會承辦人員劉秀梅行使，以出國考察名義，預向苗栗縣銅鑼鄉民代表會請領五萬元，致使劉秀梅陷於錯誤而依上開不實之旅行業代收轉付收據填載支出傳票，並呈請苗栗縣銅鑼鄉民代表會主席張正秋核准後，於二十一日以苗栗縣銅鑼鄉公庫支票，將五萬元如數支付上訴人。旋於二十三日出國，首日搭上午九時十分起飛之長榮BR397 班機，於越南河內降落，並前往海防港外北部灣內之下龍灣、次下龍灣旅遊，次從河內經友誼關入境中國廣西省，經憑祥前往花山風景區、德天、南寧、廣州、珠海市，經澳門返國。總共得請領之款項，包含團費三萬一千元、零用費三千四百十元、出國手續費一千元、雜費四千二百元，合計三萬九千六百十元，即溢領詐得一萬零三百九十元，致生損害於銅鑼鄉民代表會經費執行及核銷帳目之正確性等情，因而撤銷第一審之科刑（並宣告緩刑）判決，改判仍論處貪污治罪條例第五條第一項第二款公務員利用職務機會詐取財物罪刑之判決，固非無見。

惟查：㈠、貪污治罪條例第八條第二項前段規定「犯第四條至第六條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑」，是偵查中自白與自動繳交全部所得財物之事實，乃法定減刑事由，事實審自應詳加審認。所謂自白，係針對被嫌疑為犯罪之事實陳述，不包括該事實之法律評價，與協商程序中一併為法律評價之認罪，並不相同。被告或犯罪嫌疑人在偵查中，若可認為已對自己被疑為犯罪之事實是認，縱對於該行為在刑法上之評價尚有主張，仍無礙於此項法定減刑事由之成立。卷查上訴人於本件偵查中對於自己擔任鄉民代表，曾參加本件旅遊團出國考察，向代表會請領五萬元費用之事實，並未爭執，所爭執者厥為該行為是否該當於利用職務機會詐取財物罪而已，原判決未詳為審認上訴人究係否認請領五萬元費用之事實抑或對該事實法律評價之質疑，遽爾認定上訴人在偵查中並未自白犯罪，於法自有違誤。㈡、公務員利用職務機會詐取財物罪之構成，須以財物之取得自始具有不法所有之意圖為要件，原判決既認此項費用須以實際支出報支，上訴人於九十四年十二月二十三日始出國，其於同年月十七日、十九日係「預向」代表會請領五萬元，則該款如係以預支方式借用者，尚難認已有不法所有之意圖，與上開詐取財物罪之構成，即有扞格。原判決未究明上訴人請領及代表會支給五萬元之性質如何，遽認上訴人犯公務員利用職務機會詐取財物罪，尚有違誤。㈢、關於溢領一萬零三百九十元部分，原判決既認定上訴人返國後，係以總共得請領之款項，包含團費三萬一千元、零用費三千四百十元、出國手續費一千元、雜費四千二百元，合計三萬九千六百十元之憑據核銷。其若明知須依據覈實報支，始能核銷五萬元，豈會憑不足五萬元之數報支而溢領一萬零三百九十元。原審率爾認定上訴人此項報支、核銷行為構成詐領財物，核與經驗法則及論理法則不符。㈣、從而，上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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