最高法院九十八年度台上字第四七四五號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第四七四五號

上訴人

甲○○

選任辯護人

陳姝樺律師

上列上訴人因違反公職人員選舉罷免法案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十八年六月十六日第二審更審判決（九十八年度重選上更㈢字第三○號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署九十四年度選偵字第一○四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○有其事實欄及附表一、二、三所載投票行賄等犯行，因而撤銷第一審關於上訴人部分科刑之判決，改判依行為時連續犯關係，論上訴人以共同連續對於有投票權之人交付賄賂，而約其投票權為一定之行使罪，量處有期徒刑一年四月，褫奪公權三年；減為有期徒刑八月，褫奪公權一年六月，並諭知預備交付之賄賂，其中新台幣（下同）二萬四千元應與張裴玲（原名張淑敏）、張英三連帶沒收之，其中五千五百元應與賴國偉連帶沒收之；固非無見。

惟查：㈠、修正前公職人員選舉罷免法第九十條之一第一項之投票行賄罪及同條二項之預備投票行賄罪，以行賄或預備行賄之對象係「有投票權人」為要件。若對於無投票權之人行賄，或預備對於無投票權之人行賄，即與上開罪名之構成要件不符。原判決認定上訴人與賴國偉（下或稱賴某）預備對賴某所抄錄之親友名冊上所列選民「陳俊宏」行賄，惟因未及著手行賄即被警查獲等情，而就此部分論以上述預備投票行賄罪（見原判決第十三頁第六至十二行）。並於理由內說明：「至陳俊宏部分，檢察官無法舉證證明有陳俊宏此人之存在，於起訴書記載『陳俊宏（年籍不詳）』，從而，此部分亦無其他證據足資佐證」云云（見原判決第十三頁第三至五行）。依此說明，似謂本件尚無證據證明「陳俊宏」其人存在。果爾，則「陳俊宏」是否存在既屬不明，如何能謂其係「有投票權人」，而據此認定上訴人有預備對「陳俊宏」為投票行賄之行為？原判決此部分事實之認定，與其理由之說明顯有矛盾。究竟賴某所提供親友名冊上所列之「陳俊宏」是否確有其人？若有，其年籍資料為何？是否為本件選舉之「有投票權人」？以上疑點與上訴人此部分所為得否論以前揭預備投票行賄罪攸關，自有調查釐清之必要。原判決對此未詳予究明釐清，遽行判決，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈡、上訴人行為時之公職人員選舉罷免法第九十條之一第三項規定：預備或用以行求期約或交付之賄賂，不問屬於犯人與否，沒收之。此係刑法第三十八條第一項第二款、第三項但書之特別規定，採義務沒收主義。故預備或用以行求期約或交付之賄賂，不問屬於犯人與否，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限。又共同正犯因投票賄選罪而預備用以交付之賄賂為現金時，因共同正犯應就全部犯罪結果負其責任，而合併計算預備用以交付之賄賂，且於沒收時，為避免執行時發生重複沒收之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時應諭知被告共同預備用以交付之賄賂應與其他共同正犯連帶沒收。原判決認定上訴人交予共犯張裴玲行賄之款項共計「三萬五千五百元」，而張裴玲依共犯張英三所提供之賄選名單（共二十五人）將賄買二十五票之現款「一萬二千五百元」交由張英三發放。張英三乃以每票五百元之代價，分別發放予有投票權之張嘉榮（二票一千元）、張詹月（二票一千元）、鄭學忠（四票二千元）、張得宜（七票三千五百元）、陳清得（二票一千元）、謝蔡深（五票二千五百元）、陳進通（一票五百元）等七人，共計賄買二十三票，賄款金額合計一萬一千五百元，並囑各該收賄者轉交賄款予各該有投票權之家人。其中鄭學忠除其本人分別收受賄款五百元外，並已將賄款轉交其有投票權之家人廖瑞貞、鄭阿杉、蔡美玉每人各五百元。其餘收賄者張嘉榮、張詹月、張得宜、陳清得及謝蔡深除收受其本人之賄款各五百元，以及謝蔡深僅將一票五百元之賄款交付其有投票權之家人謝進平外（謝蔡深有投票權之家人共四位），並未將賄款轉交予其等有投票權之家人（即原判決附表一所示之張荷玉等共計十二人），因認此部分尚有預備賄選之金額共二萬四千元等情（即「三萬五千五百元」減「一萬一千五百元」等於「二萬四千元」，見原判決第二頁第十九行至第三頁第十九行）。然依原判決上開認定，張英三雖已發放二十三票賄款「一萬一千五百元」，但張嘉榮、張詹月、張得宜、陳清得及謝蔡深除其本人已收受賄款各五百元外，並未將其餘賄款轉交予其家人（謝蔡深僅轉交一票賄款五百元予其家人謝進平，其餘三位有投票權之家人則尚未轉交），故此部分尚未轉交之賄款共十二票計「六千元」，原判決亦認定此部分行賄僅止於預備階段，則計算此部分已經行賄完成之金額自應將上述未轉交之賄款「六千元」扣除（即「一萬一千五百元」減「六千元」等於「五千五百元」）。從而，上訴人雖將賄款「三萬五千五百元」交予張裴玲，張裴玲又將其中「一萬二千五百元」交予張英三，張英三雖已發放賄款「一萬一千五百元」，並轉囑收賄者轉交部分賄款予其家人，但實際上僅完成交付賄款共「五千五百元」，則上訴人與共犯張裴玲、張英三共同預備行賄款尚剩餘三萬元（即「三萬五千五百元」減「五千五百元」等於「三萬元」），原判決自應依上述規定諭知將此部分預備行賄款「三萬元」，由上訴人與共同正犯張裴玲、張英三連帶沒收之。乃原判決卻認定此部分預備行賄款僅為「二萬四千元」，並於主文諭知該「二萬四千元」應由上訴人與張裴玲、張英三連帶沒收之，依上說明，自有違誤。又原判決於事實欄二之㈠末尾內記載：「另上訴人預備行賄如原判決附表三所示名冊所列等人（計四十九人），因未及著手行賄即為警查獲，此部分僅止於預備賄選」等情（見原判決第三頁第十六至十八行）。惟並未認定上訴人預備向原判決附表三所列之四十九人行賄買票之金額為若干？亦未依上述規定將此部分預備行賄之賄賂一併宣告沒收，亦有判決不適用法則之違法。㈢、原判決認定上訴人與共犯賴國偉備妥「三萬三千五百元」賄款，以每票五百元之代價，向原判決附表二所示之有投票權人行賄，已陸續交付邱立榮（七票三千五百元）、周文固（四票二千元）、涂春美（四票二千元）、鄧朝聰（三票一千五百元）、張茂峰（四票二千元）、許源誠（三票一千五百元）、張春正（五票二千五百元）、林宏霖（四票二千元）、陳瓏元（四票二千元）、游效其（十三票六千五百元）、張秀雀（五票二千五百元）等十一人，共計五十六票（賄款金額合計二萬八千元），並囑各該收賄者將部分賄款轉交其有投票權之家人；其中涂春美除收受其本人之賄款五百元外，並將其餘賄款（一千元）分別轉交予其家人吳其展、吳臻易各五百元。而其餘收賄者邱立榮、周文固、鄧朝聰、張茂峰、許源誠、張春正、林宏霖、陳瓏元、游效其、張秀雀除收受其本人之賄款各五百元外，並未將其餘賄款轉交予其等有投票權之家人（如原判決附表二所示之吳淑屏等共計四十三人），因認此部分尚有預備賄選金額共「五千五百元」（即「三萬三千五百元」減「二萬八千元」等於「五千五百元」，見原判決第三頁第二十行至第四頁第二十五行）。然依原判決上開認定，上訴人與賴國偉此部分雖已交付五十六票賄款「二萬八千元」，但收賄者邱立榮等十一人除收取其本人之賄款各五百元外，並未將其餘賄款轉交予其家人，此部分未轉交之賄款共計四十三票為「二萬一千五百元」，原判決亦認定此部分行賄僅止於預備階段，則計算此部分已經行賄完成之金額自應將上述未轉交之賄款「二萬一千五百元」

扣除（即「二萬八千元」減「二萬一千五百元」等於「六千五百元」）。故上訴人與共犯賴國偉雖預備賄款「三萬三千五百元」

，且已發放其中「二萬八千元」，並轉囑收賄者轉交部分賄款予其家人，但實際上僅完成交付賄款共「六千五百元」，則上訴人與賴國偉此部分預備行賄款應剩餘「二萬七千元」（即「三萬三千五百元」減「六千五百元」等於「二萬七千元」），原判決自應依上述規定將此部分預備行賄款「二萬七千元」，由上訴人與共犯賴國偉連帶沒收之。乃原判決卻認定此部分預備行賄款僅為「五千五百元」，並於主文諭知該「五千五百元」應由上訴人與賴國偉連帶沒收之，依上說明，亦屬違誤。又原判決於事實欄二之㈡末尾內記載：「另其等（指上訴人與賴國偉）預備行賄如名冊所列選民莊士勳、郭佳福、張雅芳、郭月香、張雅惠、張家斌、張練近、陳俊宏等人，則均因未及著手對其等行賄即為警查獲，此部分僅止於預備賄選階段」等情。惟並未認定上訴人預備向莊士勳等八人行賄買票之金額為若干？亦未依上述規定將此部分預備行賄之賄賂一併宣告沒收，亦有判決不適用法則之違法。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認仍有撤銷原判決發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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