最高法院九十八年度台上字第五二二八號

• 裁判案由: 違反著作權法
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 最高法院
• 裁判日期: 98 年 09 月 10 日
• 法官: 石木欽、洪佳濱、韓金秀、段景榕、周煙平
• 被告: 甲○○、乙○○

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第五二二八號上　訴　人　台灣高等法院檢察署智慧財產分署檢察官
上　訴　人
即　被　告　甲○○
選任辯護人　李采霓律師
上　訴　人
即　被　告　乙○○
選任辯護人　王嘉寧律師
上列上訴人等因被告等違反著作權法案件，不服智慧財產法院中華民國九十八年四月二日第二審判決（九十七年度刑智上訴字第四八號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十五年度偵字第一五五四八、一九一一七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回智慧財產法院。
理 由
本件原判決認定上訴人即被告甲○○、乙○○有如其事實欄所載無故取得他人電腦之電磁紀錄之犯行，而撤銷第一審關於該部分之科刑判決，改判依想像競合犯及牽連犯關係，從一重論處甲○○、乙○○共同犯無故取得他人電腦之電磁紀錄罪刑，固非無見。
惟查：㈠、憲法第十六條保障人民之訴訟權，就刑事被告而言，包含其在訴訟上應享有充分之防禦權。刑事被告詰問證人之權利，即屬該等權利之一，且屬憲法第八條第一項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」之正當法律程序所保障之權利。為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。又被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。而所謂被告以外之人，不以證人為限，共同被告、正犯、共犯及被害人於審判外之陳述，均屬之，為確保被告對為證人適格者之詰問權，於審判中均應到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。原判決採納共同被告乙○○在法務部調查局北部地區機動工作組（下稱調查局）之陳述，為認定乙○○有上揭犯罪之部分論據，併說明乙○○提供無故取得之圖案予甲○○犯罪，二人為共同正犯等旨（見原判決第二一頁⒋⑴、三十頁㈥）。然前揭證據係屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，為傳聞證據，被告甲○○及其選任辯護人於原審已爭執其證據能力（見原審卷第九七、一七五頁）。原審未依關於人證之調查程序，使乙○○立於證人之地位依法具結而為陳述，並接受甲○○之詰問（見原審卷第一六五頁以下、二一二頁以下），致有不當剝奪甲○○之正當詰問權，其所踐行之訴訟程序難謂適法。㈡、被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查中所為之陳述，因屬傳聞證據，其證據能力之有無，悉依刑事訴訟法第一百五十九條之二、第一百五十九條之三、第一百五十九條之五等相關規定所定之要件是否充足為判斷，且屬法院應依職權調查審酌之程序事項，並不因檢察官、自訴人、被告或其他訴訟關係人就該等要件未能舉證或指出證明方法，法院即得認定其無證據能力，而豁免調查之責。此與同法第一百五十六條第三項，被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法之規定，尚有不同。原判決謂：告訴人代表人徐秋麟、證人徐秋棋、許堉嘉、盧柏霖等人於調查局之陳述，係被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，被告等並為爭執，已不合刑事訴訟法第一百五十九條之五傳聞例外之規定，檢察官復未舉證釋明上開陳述具有可信之特別情況，不符合同法第一百五十九條之二規定，應認無證據能力，不得採為被告等犯罪之依據（見原判決第五頁⒋起至第七頁㈥⒉）。所持法律見解即屬可議，併有調查職責未盡之違誤。㈢、刑法第三百五十九條所謂「致生損害於公眾或他人」，須以行為人無故取得、刪除或變更他人電腦或其相關設備之電磁紀錄，對公眾或他人產生具體之損害為構成要件。此項「致生損害於公眾或他人」之構成犯罪事實，不僅事實欄應明白認定，且須於理由內說明其所憑之依據，方足資以論罪科刑。原判決雖於事實欄記載被告甲○○、乙○○基於無故取得鉅綸機械工業股份有限公司（下稱鉅綸公司）機械零件圖樣之電磁紀錄之犯意聯絡，由乙○○以所掌之密碼登入該公司電腦伺服器系統，無故取得所載之機械零件圖樣之電磁紀錄，再交予甲○○，致生損害於鉅綸公司就上揭圖形著作之利益等情；但理由欄並未說明如何認定被告等無故取得上開電磁紀錄，對於鉅綸公司產生如何具體之損害，有判決不備理由之違法。㈣、當事人聲請調查之證據，如與本案待證事實無關緊要者，事實審法院固可以裁定駁回，或於判決理由內說明不予調查之理由，毋庸為無益之調查；若於證明事實確有重要關係，而又非不易調查，或不能調查者，則為明瞭案情起見，自應盡能事踐行調查程序，否則縱經以裁定駁回其聲請，或於判決理由內有所說明，仍係審判期日應行調查之證據未予調查，其判決即難謂非違法。查被告甲○○、乙○○迭辯稱：渠等無法取得機械圖檔伺服器之密碼，亦未製作備份資料等語，並於原審聲請傳喚證人鄭清松以證明：依鉅綸公司電腦系統之結構、設計，縱輸入密碼於網路伺服器，亦無法複製或備份檔案資料等情（見原審卷第七一、七二頁、八十頁背面、八一、二二二頁）。此項待證事項與被告等是否成立犯罪攸關，原審併諭知有傳喚查證之必要（見原審卷第一二０頁），惟仍未詳加調查審酌（同上卷第一六五頁以下、二一二頁以下），徒以鉅綸公司電腦伺服器之密碼交由何人管理，外人無從得悉等為由，認無傳喚之必要（見原判決第三一頁倒數第四至五行），遽行判決，難謂無證據調查未盡之違誤。㈤、未受請求之事項予以判決者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十二款後段定有明文。本件第一審之判決主文除為被告甲○○、乙○○有罪之諭知外，另諭知同案被告「林俊男無罪」（見原審卷第四頁）。而關於林俊男部分，因檢察官未提上訴而告確定（同上卷第十九頁），原判決不察，於主文欄第一項竟諭知「原判決撤銷」，將林俊男部分併予撤銷，顯有未受請求之事項予以判決之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。原判決關於裁判上一罪及不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　九十八　年　　九　　月　　十　　日最高法院刑事第十一庭
審判長法官 石　木　欽
法官 洪　佳　濱
法官 韓　金　秀
法官 段　景　榕
法官 周　煙　平
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中　　華　　民　　國　九十八　年　　九　　月　 十五　 日R