最高法院 - 九十八年度台上字第五二八六號（常業詐欺）- 2026 司法院判決書查詢系統

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第五二八六號上　訴　人　甲○○ 乙○○ 丙○○ 丁○○ 上列二人共　　　同選任辯護人　陳　鎮律師上列上訴人等因常業詐欺案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十五年六月二十六日第二審判決（九十五年度上訴字第四八號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十二年度偵字第五二五五、六三四二號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：其於民國九十二年二月初依報刊廣告應徵工作，嗣依「張先生」之電話通知，於九十二年二月二十七日約同友人即上訴人丁○○、丙○○前往台中進化北路二三八號八樓報到，報到後旋又依「張先生」電話指示改於同年三月二日開始上班，惟僅知悉工作內容為接聽詢問貸款事宜電話，並紀錄來電者之聯絡資料，而於正式上班之三天期間內並未接獲任何來電，亦未留存任何客戶資料，卷內扣案之有關犯案資料亦均非甲○○所寫，並不知該公司為詐騙集團，乃原判決逕論以共同正犯，有證據上理由矛盾之違背法令等語。上訴人乙○○上訴意旨略稱：㈠、乙○○係在不知情下，經甲○○之介紹，於九十二年二月間擔任接聽電話及紀錄來電者資料工作，無須主動招攬客戶借款，亦不清楚相關細節，乙○○一再要求傳喚「張先生」到庭並與丁○○、丙○○對質查明上情，原審並未予以調查，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈡、本件所有書證上之字跡，與乙○○之筆跡皆不相同，顯然該等犯罪之步驟與規範，皆非乙○○所為。另證人王棟臣等人之警詢筆錄係受警員之誘導詢問，乙○○於第一審表示該等筆錄無證據能力，原審謂乙○○未曾就上開證人警詢筆錄之證據能力為爭執，顯然並非事實，有違無罪推定原則。㈢、證人柯金珠已證明乙○○於九十一年八月至九十二年二月底，與伊共同經營丸子生意。原審則以乙○○自稱於九十一年底在「張先生」處工作為由，不採柯金珠之證詞，然乙○○於審判程序中所為不利於己之陳述，係因屈服於審判程序之重大壓力，而違背其自由意願所為，與事實不符，不得作為乙○○之不利證據，原判決逕引為認定事實之基礎，自屬違背法令等語。丁○○、丙○○上訴意旨略稱：㈠、丙○○、丁○○係自九十二年三月三日起始至台中市○○○路二三八號八樓處工作，原判決僅憑丙○○、丁○○於警詢之自白，作為認定渠等至上址工作之期日為同年二月二十七日，而未調查其他補強證據，容有違誤。丙○○、丁○○實際工作時間僅有二天半左右，渠等未發現所從事工作涉及不法，應可理解，原審未將九十二年二月二十八日至同年三月二日間之連續假期列入審酌，，遽認渠等與首謀者有犯意聯絡與行為分擔，有違經驗法則。㈡、上開辦公室面積達九三．０一坪，丙○○、丁○○是否能從其他同事活動中得悉公司係以詐騙為業，頗資疑義。況依乙○○於原審證述之情節，可見其等在丙○○、丁○○前刻意隱瞞詐騙客戶情事。原審以丙○○、丁○○與乙○○、甲○○共處一室工作為由，遽認丙○○、丁○○均屬知情而科以常業詐欺罪嫌，有違證據法則。㈢、丙○○、丁○○行為後，刑法於九十四年二月二日修正，於九十五年七月一日施行，已刪除該法第三百四十條常業詐欺罪之規定，則依從舊從輕之原則，僅得對丙○○、丁○○科以普通詐欺罪，且屬接續犯之性質，應論以單純一罪，原審適用法則自有不當。㈣、丙○○、丁○○之上班期間內，僅有五位被害人完成匯款，而此五位被害人並非丙○○、丁○○所接洽，渠等於工作期間亦僅從事重謄客戶資料，或接聽電話抄錄客戶資料，至多僅成立詐欺未遂罪嫌，原審以常業詐欺既遂罪科處，自非適法。㈤、詐欺罪為狀態犯，丙○○、丁○○對於九十五年三月三日前該詐騙集團所為之犯行，不負共犯之責，另本件遭詐騙之五位受害人均非由丙○○、丁○○所接洽，亦毋庸就渠等加入該集團前之犯罪行為負責等語。惟查：證據之取捨、事實之認定，乃事實審法院職權行使之範圍，事實審法院經調查證據之結果，本於確信，依自由心證之取捨證據，苟其取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不得任意指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。本件原判決認定甲○○、乙○○、丙○○、丁○○有原判決事實欄所載之常業詐欺犯行，因而撤銷第一審關於甲○○、乙○○、丙○○、丁○○部分之科刑判決，改判仍依修正前刑法規定，分別論處甲○○、乙○○、丁○○、丙○○共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付為常業罪刑（甲○○處有期徒刑二年八月，乙○○處有期徒刑二年，丁○○處有期徒刑一年二月，丙○○累犯，處有期徒刑一年六月）。係依憑乙○○之自白，甲○○、丙○○、丁○○所為之陳述，證人劉美豐、戊○○、王棟臣、陳美嫻、陳仁風、陳信雄、周靖雯之證言，扣案記載有劉美豐等被害人聯絡資料及匯款情形之手記單（即手寫便條資料）、作案計劃單、報紙廣告影本、大眾電信股份有限公司雙向通聯紀錄單、租賃契約書影本等證據資料，為綜合之判斷。並以乙○○另辯稱其原與兄嫂柯金珠共同經營丸子生意，至九十二年二月底始加入該詐騙集團云云，甲○○、丙○○、丁○○均否認犯行，分別辯稱甲○○係自九十二年二月下旬某日起受僱，丙○○、丁○○係於九十二年二月二十七日前往應徵，自同年三月三日起上班，渠等均僅負責接聽電話及抄錄客戶資料，並不知悉受僱為詐欺集團工作，亦未參與實行詐騙行為云云，均不足採信；證人柯金珠所為之證言，亦與乙○○自白之情節不符，難以採信；而詳予指駁說明。復敘明公訴意旨另以：上訴人等另於原判決附表三所示時間，向蔡青蓉、林峰良、唐水連、黃洞海、余燦霖、詹德彥等詐取款項，因認此部分上訴人等亦涉犯刑法修正前之常業詐欺罪嫌。經審理結果，認不能證明上訴人等犯罪，因檢察官認與上揭有罪部分，有實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。已詳細敘述其所憑之證據及認定之理由，所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，並無採證或認定事實違背經驗法則或論理法則，或其他違背法令之情形。另查：㈠、依卷附歷次準備程序筆錄及審判筆錄所載，第一審及原審於調查證據時，乙○○及其辯護人始終未曾就劉美豐、戊○○、王棟臣、陳仁風（卷內無陳美嫻之警詢筆錄，原審亦未引為判斷依據）於警詢時所為陳述之證據能力予以爭執或聲明異議，亦始終未聲請傳喚共犯「張先生」，且卷內亦無該「張先生」之姓名、年籍、住所等資料以供查證，乙○○上意旨指稱：原審認其未對王棟臣等人於警詢中所陳述之證據能力予以爭執，並非事實云云，暨其聲請傳喚「張先生」，而原審未予調查云云，均與卷內訴訟資料不符，自非適法之第三審上訴理由。㈡、共同正犯，係共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實行犯罪構成要件之行為為必要。共同犯罪之意思不以在實行犯罪行為前成立者為限，若了解最初行為者之意思而於其實行犯罪之中途發生共同之意思而參與實行者，亦足成立；故對於發生共同犯意以前其他共同正犯所為之行為，苟有就既成之條件加以利用而繼續共同實行犯罪之意思，則該行為即在共同意思範圍以內，應共同負責。本件依原判決所認定之事實，甲○○、丙○○、丁○○均係本於自己共同犯罪之意思，分別於九十一年十一月十八日之前某日（甲○○），及九十二年二月二十七日受僱加入該詐欺集團，而原判決附表一所示各被害人受騙時間，均在甲○○加入該詐欺集團之後，另被害人戊○○（九十二年三月四日被騙部分）、陳美嫻、陳仁風被騙及匯款時間，均在丙○○、丁○○加入該詐欺集團之後，甲○○、丙○○、丁○○縱未參與實行詐騙上開各被害人之犯罪構成要件行為，仍屬共同正犯，原判決因而就渠等加入該詐欺集團後之犯罪結果，論以共同正犯，自無違法可言。㈢、上訴人等行為後，刑法於九十四年二月二日修正公布，九十五年七月一日施行，就行為後法律變更如何適用之準據法，已由「從新從輕」改為「從舊從輕」，亦即除修正後之新法有利於行為人時，例外適用最有利之法律外，要以適用行為時之舊法為原則，則倘例外適用新法者，方應於裁判內對該例外適用為必要之說明。本件原審於九十五年六月二十七日判決後，刑法方刪除第三百四十條常業詐欺罪之規定，上訴人等所為，合於修正前刑法常業詐欺罪之要件，僅成立一罪，該罪之法定刑為一年以上七年以下有期徒刑，得併科五萬元以下罰金，刑法修正後，因常業犯已經刪除，應將所犯詐欺各罪分論併罰，依上訴人等各自參與之各次犯行合併計算，甲○○、乙○○之法定最高本刑均可達有期徒刑二十五年，丙○○、丁○○之法定最高本刑亦可達有期徒刑十五年，均較原常業犯之法定刑為重，比較結果，以應適用行為時之規定有利於上訴人等，本即應以原判決所適用之行為時法為原則，而非例外適用修正後之新法，是原判決雖未及比較適用法律，然對判決顯然不生影響，仍不得資為適法之第三審上訴理由。上訴人等之其餘上訴意旨，仍就原審所為採證認事之職權行使，以及原判決已論列說明之事項，任憑己見漫詞指摘，或重為事實上之爭執，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其等之上訴違背法律上之程式，均應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　九十八　年　　九　　月　十七　日最高法院刑事第五庭審判長法官陳　正　庸法官林　秀　夫法官宋　　　祺法官陳　祐　治法官林　瑞　斌本件正本證明與原本無異書記官中　　華　　民　　國　九十八　年　　九　　月　二十二　日Q

最高法院九十八年度台上字第五二八六號

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