最高法院九十八年度台上字第五三三０號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第五三三０號

上訴人

台灣高等法院台中分院檢察署檢察官

上訴人

即被告

甲○○

上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十八年七月十四日第二審更審判決（九十八年度上更㈠字第九九號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署九十六年度偵字第五二○四、五二五二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人即被告甲○○（下稱被告）有其事實欄及附表欄所載之販賣第一、二級毒品犯行，因而維持第一審依想像競合犯關係，從一重論被告以販賣第一級毒品共二罪，各量處有期徒刑十七年，及諭知相關從刑之判決，而駁回被告在第二審對於此二部分之上訴；並就駁回上訴部分定其應執行之刑為有期徒刑二十年，及諭知被告販賣第一、二級毒品所得新台幣五萬元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；固非無見。

惟查：㈠、販賣毒品罪，並不以販入後復行賣出為必要，祇要基於販賣營利之意圖，販入或賣出，有一於此，其販賣毒品罪即屬既遂。原判決事實欄記載「被告基於販賣營利之意圖，於不詳時地，以不詳價格向姓名不詳之成年人購入數量不詳之海洛因及甲基安非他命後，分別於原判決附表編號一、二所示之時間，以同附表編號一、二所示之價格及數量販賣予白虞瑤、陳惠儒」等情（見原判決第一頁倒數第十至五行）。倘若無訛，則被告意圖販賣營利而向上述不詳姓名之人販入海洛因及甲基安非他命時，即已構成販賣第一、二級毒品既遂罪。惟原判決僅就被告販賣第一、二級毒品予白虞瑤、陳惠儒部分予以論罪科刑。對於被告意圖營利向不詳姓名之人「販入」前揭二種毒品之行為，應否成立販賣第一、二級毒品既遂罪，暨其「販入」毒品之行為，與其「賣出」毒品行為間之關係如何？應成立一罪或數罪？並未一併加以論敘說明，尚嫌理由不備。又本件起訴書並未記載被告有意圖販賣營利而向不詳姓名之人購入海洛因及甲基安非他命之事實。原判決將此部分事實一併記載於其事實欄內，但對於被告購入上述毒品之對象、時間、地點、數量及價格均未詳加調查記載明白，僅稱「不詳時地」、「不詳價格」、「姓名不詳之成年人」、「數量不詳」云云，其所載犯罪內容過於籠統空泛，復未闡述此部分是否為起訴效力所及？應否一併論究？亦未說明其憑以認定被告有上述販入毒品事實之證據與理由，亦屬理由欠備。㈡、原判決採用九十六年度偵字第三五三七號影卷②內所附證人陳惠儒所使用之0000000000號行動電話之監聽錄音譯文影本一份，作為被告犯罪之佐證（見原判決第十一頁第六至十八行）。

但該電話監察譯文並未記載實施通訊監察機關之名稱及通訊監察書之文號，亦無製作人之簽名，無從獲悉其憑以對陳惠儒實施通訊監察之依據。究竟上述通訊監察譯文係由何機關之何人所製作？該次通訊監察之實施，是否已依行為時（即修正前）通訊保障及監察法第五條第二項之規定，由檢察官依司法警察機關聲請或依職權核准？若是，檢察官核發之通訊監察書何在？此與上述通訊監察譯文有無適法之證據能力攸關，自有詳加審究之必要。原判決對此未加以調查及說明，遽採為被告犯罪之佐證，自有調查未盡及理由不備之違法。㈢、刑事訴訟法第一百五十九條之四第三款規定：「除前二款（指同條之四第一、二款）所示之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書，亦得為證據」。此所稱「可信之特別情況」，依其文義，係指依其製作時之過程及外部情況觀察，顯然具有足以相信其內容為真實之特殊情況而言。

而同條之四第一、二款所稱「顯有不可信之情況」，則係指不待進一步調查，就該文書為形式上觀察，即可發現其製作時之外部情況確不可信而言。此「可信之特別情況」，係該條之四第三款所示特信性文書取得證據能力之積極要件，而「顯有不可信之情況」，則係同條第一、二款所示特信性文書取得證據能力之消極要件，此二者之涵意及內容均不相同。故同條之四第三款所示之文書，必須具備上述「可信之特別情況」，始具有證據能力。若該項文書未具備「可信之特別情況」之積極要件，縱其並無「顯有不可信之情況」，仍不能依該條之四第三款之規定取得證據能力。原判決於理由內說明：「證人陳惠儒使用之0000000000號行動電話之監聽譯文，被告雖主張無證據能力。惟上開通訊監察譯文係警員播放通訊監察錄音帶，依其聽取之內容轉譯而成，為透過人之意思活動予以傳達之證據，雖屬警員於審判外之書面陳述，惟依刑事訴訟法第一百五十九條之四第三款規定，該通訊監察譯文並無何顯不可信情況，且該錄音監聽譯文並經法院踐行調查證據之程序，提示被告表示意見，則依該條規定，應有證據能力」云云（見原判決第五頁倒數第十至三行）。其誤認該條之四第三款之特信性文書僅須無「顯有不可信之情況」之消極條件，即具有證據能力，顯與前揭法條文義不合，其採證自屬違法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認仍有撤銷原判決發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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