最高法院九十八年度台上字第五四三六號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第五四三六號

上訴人

台灣高等法院台南分院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十八年七月十四日第二審判決（九十八年度上訴字第四三二號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十七年度偵字第一一四四九、一三一二九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定被告甲○○有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審關於被告部分之判決，改判仍論處被告如原判決附表所示各罪刑（共計二十七罪；原判決附表編號部分，依想像競合犯之規定，從一重處斷），併為相關從刑之諭知。固非無見。

惟查：㈠科刑判決書記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡於適用法令有關之事項，必須詳加認定明確記載，然後於理由內敘明犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，使事實與理由互相一致，方為合法。而所謂販賣行為，除應具備標的物與價金交付之客觀情形，並以主觀上具有營利之意思為必要。於有償讓與他人之情形，苟行為人基於營利之意思而著手實行，縱因故而以原價或低於原價讓與他人，仍屬販賣行為。若行為人以原價或低於原價有償讓與他人而無營利之意思，客觀上縱有取得代價之情事，仍難謂為販賣行為。本件原判決論處被告販賣第一級毒品罪刑，固於事實欄記載被告單獨或與方菀俞共同意圖販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命營利，而有原判決附表所示販賣海洛因、安非他命等情。然原判決理由僅依憑客觀上之情形，謂被告於接受他人交付之價款後交付海洛因、安非他命予他人，而具有互為對價之關係，應係販賣行為云云，對於被告主觀上如何本於營利之意圖一節，則未為必要之說明，逕論處被告販賣第一級毒品罪刑，自有理由欠備之違法。㈡刑法第五十九條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用；如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之。本件原判決認定被告犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪、同條第二項之販賣第二級毒品罪，於偵查、第一審及原審均自白犯罪，應依民國九十八年五月二十日總統公布之修正後毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑，並依刑法第五十九條之規定，減輕其刑（原判決理由欄）。

原判決既認本件被告販賣第一級毒品罪，同有二減輕其刑之事由，自應先適用毒品危害防制條例第十七條之規定，於減輕其刑後，若認其犯罪之情狀顯可憫恕，科以最低度刑猶嫌過重，始再本於事實審法院之職權，依刑法第五十九條之規定，酌減其刑。乃原判決竟優先適用刑法第五十九條，再援引毒品危害防制條例第十七條第二項等規定，依序遞減被告之刑，自有適用法則不當之違誤。以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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