最高法院九十八年度台上字第五五九四號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第五五九四號

上訴人

甲○○

上訴人

乙○○

上訴人

丁○○

共同選任辯護人

王進勝律師

共同選任辯護人

黃淑芬律師

上訴人

丙○○ 男民國○○年○月○日生

上訴人

戊○○ 女民國○○年○月○○日生

上訴人

己○○ 男民國○○年○○月○○日生

上訴人

庚○○ 女民國○○年○月○○日生

共同選任辯護人

王叡齡律師

上訴人

辛○○ 男民國○○年○月○○日生

上列上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十八年四月三日第二審更審判決（九十七年度重上更㈤字第六二號，起訴案號：台灣澎湖地方法院檢察署九十年度偵字第一七一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○為澎湖縣馬公市第六屆市民代表會（下稱馬公市代會）代表兼主席，上訴人丙○○、丁○○、戊○○、己○○、庚○○、辛○○等六人（下稱丙○○等六人）為該屆市民代表，上訴人乙○○為馬公巿代會秘書，均為依法令服務於地方自治團體所屬之立法機關，具有法定職務權限之人員，於民國八十八年間，共同利用職務上機會，詐領澎湖縣馬公市公所（下稱馬公市公所）該年度總預算內編列馬公市民代表進修費用共新台幣（下同）十二萬元（每位代表編列二萬元），及使不知情之洪寶笑（業經原審判決無罪確定）擬具內容不實舉辦電腦研習進修活動之簽呈、製作記載支付「衛星資訊電腦廣場」之代表電腦研習教學費十二萬元內容不實之支出傳票，據以簽發公庫支票，並提供內容不實之「衛星資訊電腦廣場」發票給洪寶笑使之製作黏貼憑證之會計文書，行使陳信發（「衛星資訊電腦廣場」

之負責人，另案經台灣澎湖地方法院以明知不實事項填製會計憑證罪判處有期徒刑五月，至於幫助公務員明知不實事項而登載於公文書罪及利用職務上機會詐取財物罪部分，則不另為無罪諭知）業務上登載不實之統一發票等犯行，均為明確，因而撤銷第一審關於上訴人等部分之科刑判決，於為刑法新舊比較後，改判均依修正前刑法牽連犯從一重論上訴人等以公務員共同利用職務上機會詐取財物罪，各處有期徒刑柒年，及為相關從刑之宣告。固非無見。

惟查：一、「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。」「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。」刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之二分別定有明文。上訴人等於原審質疑陳信發於調查站應詢時，係受調查人員等施以威脅、利誘而為非任意性之供述，認其警詢及偵查中之供述均無證據能力；原判決依勘驗調查站偵詢陳信發之錄影帶，則認調查站相關人員係為法律意見之分析，旨在開導及提醒陳信發應據實供述，不能指為威脅或利誘，且陳信發係於九十年三月二日在調查站接受詢問，至同年四月二十三日始由檢察官傳喚到庭作證，前後相距一個多月，果曾在調查站受脅迫利誘之心理壓迫，是否仍在延續影響狀態中，實有可疑，況陳信發其後又於九十年十一月一日在第一審到庭作證，及於九十一年四月十七日在原審行證人之交互詰問，距其在調查站偵詢時間約有八個月甚至一年以上，陳信發對於以公庫支票領得十二萬元全部交付乙○○，及丙○○等六人並未在「衛星資訊電腦廣場」按計畫實施授課等，與本案有關之重要情節，卻前後供述如一，乃認其供述均具證據能力，而就陳信發在調查站應詢時及偵、審中之證詞，一併採為論斷事實之依據。但陳信發於調查站應詢時所為之陳述，如何與審判中不符，而其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，乃認合於上揭傳聞法則例外之規定，而得作為證據？原判決未置一詞，理由並非詳明，該部分之採證即難認無瑕疵。二、客觀上為法院認定事實及適用法律基礎之證據，雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。又共同正犯之實行犯罪行為，係在犯意聯絡範圍之內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，因而對於全部發生之結果須共同負責（參照本院二十八年上字第三一一０號判例要旨）。此與同時犯之數人係因偶然關係，同時在同一處所各別實行犯罪行為，雖外觀上亦數人一起犯罪，但彼此間並無共犯某罪之意思聯絡，亦非相互利用或加功於他正犯之行為以遂行犯罪目的者，要屬有異，自應辨明。依原判決之認定，本件緣係馬公市公所於八十八年度總預算內有編列馬公市代會十二名代表之代表進修費用共二十四萬元（即每位代表編列二萬元），該項預算若於年度屆滿（八十七年七月一日至八十八年六月三十日）未執行，除辦理留用外，必須依法繳回國庫，上訴人等知悉後，乃藉由巿民代表形式上同意參加，假意開辦電腦進修課程，再持承辦廠商出具不實支出單據核銷帳款之方式，以詐領上揭進修費用預算等情；並參照馬公市公所九十三年三月二十五日馬主字第0930003480號函及同年六月一日馬主字第0930006268號函所表示：馬公市代表進修費用是每人二萬元，各自進修或團體進修，各自報支或團體報支均可；且進修費用屬個別審核，即使團體報支時，仍然屬個別審核，只是行政程序上以一次程序來審核，如其中有不符標準者，該不符者自應剔除，餘符合者依規定仍然准許等語（見原審更㈡卷二第一八五、一八

六、一九五頁），及原判決引用證人黃旭輝、黃素自、柯日新之證詞，亦均陳稱：乙○○對代表們表示是要消化預算，扣除業者稅負一千元後，每位代表可得一萬九千元各情（見原判決第一二、一三頁）。如果無訛，本件馬公市代會之十二位代表中，復僅有丙○○等六人有參與辦理具領代表進修費用之情形，其餘代表則無此意願，是則丙○○等六人於本件犯行，如係以各自詐領每人之進修費用為目的，彼此間如何具共同犯罪之意思聯絡？正犯間又有何相互利用或加功於他正犯之行為，以遂行犯罪目的，而應依共同正犯關係對全部犯罪結果負責？即有再深入究明之必要。又甲○○、乙○○分別擔任馬公市代會之主席、秘書，自己並未領取代表進修費用，僅其中有代表丙○○等六人欲詐領各該費用，始進行相關行為之配合；是倘丙○○等六人係各自犯罪，而甲○○、乙○○對於丙○○等六人之犯罪，分別與其六人間各有犯意聯絡及行為分擔關係，均為共同正犯，然既屬一行為而觸犯各該數罪名，亦均應依想像競合犯從一重處斷，方符法旨。上情攸關上訴人等罪責（包括每人應就犯罪所得負連帶追繳責任之金額及其連帶之人數組合等）之正確認定，原審未遑詳查慎斷，遽以上訴人等係共同一次詐領十二萬元，並非每人各詐領二萬元等由，資為論定上訴人等均具共同正犯關係之主要依據，自難謂已盡調查職責，且有理由欠備之違誤。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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