最高法院九十八年度台上字第五六一一號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第五六一一號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年七月二十九日第二審判決（九十八年度上訴字第一九七四號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十七年度偵字第一二一三五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○有原判決記載之犯罪事實，因而撤銷第一審關於販賣第二級毒品部分之科刑判決，改判仍論處上訴人販賣第二級毒品罪刑（有期徒刑八年），併為相關從刑之諭知，已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。按事實之認定、證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或理則上當然存在之法則，又已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指為違法，而資為第三審上訴之適法理由。本件原判決依憑證人張益隆、葉世祥、林杏芳、祝維剛、王勝弘分別於偵查、第一審之證詞，及上訴人於偵查、第一審與原審所為部分不利於己之供述，暨搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品照片、憲兵司令部民國九十五年十二月二十二日（九五）安鑑字第０二一三五號、九十六年一月五日安鑑字第０九六００００００六號鑑驗通知書、上訴人與張益隆、祝維剛、王勝弘等人間之通訊監察譯文、扣案如原判決附表所示之夾鏈袋、分裝棒、電子磅秤、過濾器、手機、易付卡等證據，資以認定上訴人有原判決所記載關於販賣第二級毒品甲基安非他命部分之犯罪事實。對於上訴人矢口否認有本件販賣第二級毒品之犯行，辯稱：伊與王勝弘、祝維剛及張益隆等皆施用毒品，輒相聚比較毒品來源價格，籌款交由較便宜後者購買再按出資比例均分，並於電話中討論是否合資購買；綽號「毛毛」、「滷蛋」等不詳姓名者為伊購買甲基安非他命之的上源，伊於被查獲當日購買半兩甲基安非他命，之前一年內，皆向「毛毛」及「滷蛋」購買，有時買幾克，若有集資就買一兩，每兩新台幣（下同）七萬元、八萬元或九萬元，若一次購買一兩，會算伊六萬三千元，有時會幫伊分裝，有時則交付一大包，伊每次施用約０．三公克至０．四公克，每日約施用三、四次；九十五年九月二十九日、十月二日之通聯紀錄譯文，不足以證明伊於九十五年十一月間有販賣毒品之犯行；通訊監察譯文及張益隆、祝維剛、王勝弘之證詞，僅能證明雙方有聯繫，均無與毒品交易相關之通話；檢察官並未舉出伊販售毒品之對象、金額與時間之具體證據，亦無積極證據足以證明伊意圖營利而購入毒品並從中賺取差價；綽號「龍哥」之不詳姓名者打電話問伊是否有人要買毒品，並非伊意圖販賣毒品；扣案甲基安非他命各包數量不同，若欲販賣，應會控制在固定之數量，足見伊並無意圖販賣毒品之行為云云。所辯各節，如何皆與事實不符，顯難採信。並說明：張益隆與王勝弘均於第一審證稱與上訴人合資購買甲基安非他命、祝維剛在第一審謂並非拿九千元予上訴人各等語，如何均係迴護上訴人之詞，無從為上訴人有利之認定。

原判決所為論斷及說明，俱有卷內證據資料可資覆按。經核並無悖於經驗法則或論理法則或應於審判期日調查之證據而未予調查之違法情事。上訴意旨略謂原判決以伊於九十五年十二月十一日購買甲基安非他命之價格，與同年十二月九日朋友詢問之價格，相互比較後之差價，認定伊有營利之意圖，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法云云，查係置原判決所為之明白論斷於不顧，猶執已為原審指駁之陳詞爭辯，及對原審取捨證據與判斷證據證明力之職權行使，任意指其為違法，自非適法之第三審上訴理由。再稽之卷內筆錄之記載，張益隆、祝維剛、王勝弘均已在第一審以證人身分到庭作證並受詰問，林杏芳、葉世祥於偵查中檢察官訊問時經具結後作證（偵字第一二一三五號卷第三十六至三十八頁），原審之審判長提示張益隆、祝維剛、王勝弘、葉世祥、林杏芳之證言並告以要旨，詢以有何意見，上訴人及其在原審之選任辯護人均答稱「沒意見」，再於審判長詢以尚有證據請求調查時，均答稱「無」（原審卷第五十、五十二頁）。上訴意旨另泛稱應予被告詰問證人之權利，以證明被告之答辯云云，並未依據卷內訴訟資料具體指明原判決有何違法，殊非合法之第三審上訴理由。衡以上述之說明，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

Ａ