最高法院九十八年度台上字第五六二０號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第五六二０號

上訴人

甲○○

選任辯護人

陳俊卿律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十八年八月六日第二審判決（九十八年度上訴字第四０六號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十七年度偵字第二０四二四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○意圖販賣第一級毒品海洛因營利，於民國九十七年七月十八日下午四時許，在高雄市○○區○○路與富民路口之加油站，以新台幣（下同）九萬元之價格，向蔡豐志販入海洛因一包，再加上葡萄糖，以其所有之電子磅秤，將之分裝成三包。嗣於翌日即同年月十九日下午五時許，在高雄市○○區○○街二九五號旁鐵皮屋內，為警搜索查獲上訴人持有上開海洛因三包（驗後淨重三一．六四公克）及電子磅秤一台，並經警前往高雄市○○區○○路八十號八樓上訴人居住處，搜索查獲上訴人所有預備供分裝海洛因使用之空夾鏈袋七十九個等情。因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論以上訴人販賣第一級毒品之罪（累犯），處有期徒刑十五年二月，扣案海洛因三包沒收銷燬之，空包裝三個、電子磅秤一個及空夾鏈袋七十九個均沒收，固非無見。

惟查：㈠採為判決資料之證據，必須與認定事實相適合，故與犯罪事實不生關係之證據，即不足為自由判斷之資料。又證據之證明力雖由法院自由判斷，然證據之本身如對於待證事實不足為供證明之資料，而事實審仍採為判決基礎，則其自由判斷之職權行使，自與採證法則有違（本院三十年上字第二六０四號、七十一年台上字第四０二二號判例參照）。查⑴原判決援引上訴人所持用門號0000000000行動電話之通訊監察錄音內容，作為認定上訴人係意圖販賣營利而販入上開海洛因之證據（見原判決第三至十頁）。但上述通訊監察錄音，係對上訴人於九十七年五月七日、八日、九日、十一日、六月五日、十一日、十二日、二十日、七月十七日，分別與「不知名男子」、「宏陽」、蔡豐志、「文仔」、「賜仔」、「慶仔」等人之通話所為，除九十七年七月十七日之通話外，其餘通話時間均與原判決認定上訴人於九十七年七月十八日販入上開海洛因之時間，相距已有一、二個月之久，細繹各該通話內容，又未顯示與上訴人販入上開海洛因之過程或目的有關；而於九十七年七月十七日之通話，則明顯與上訴人有無販入上開海洛因無關，均難認與原判決認定上訴人係意圖販賣營利而販入海洛因之待證事實，有何直接或間接關聯。

即原判決亦說明上開通訊監察錄音內容，均與認定本件上訴人販入海洛因之犯罪事實，並無直接關聯（見原判決第九頁）。則原判決未進一步敘明何等具體通訊監察錄音內容，與該待證事實具有重要關聯性，得為直接或間接證據，即遽採為判斷之依據，揆之上開說明，難謂適法。⑵原判決又援引上訴人所持用同上門號行動電話之通訊監察錄音內容，資為認定上訴人係向蔡豐志販入上開海洛因之依據（見原判決第十至十四頁）。然上述通訊監察錄音，係對上訴人於九十七年五月十七日、六月五日、七日、八日，分別與蔡豐志、「不知名男子」等人之通話而為，通話時間均與原判決認定上訴人於九十七年七月十八日向蔡豐志販入上開海洛因之時間，相隔已達一、二個月之遠，而審酌各該通話內容又明顯與上訴人有無向蔡豐志販入上開海洛因之情節無涉，均難認與原判決認定上訴人係向蔡豐志販入上開海洛因之待證事實，有何直接或間接關聯。原判決未詳為說明何等具體通訊監察錄音內容，與該待證事實具有重要關聯性，得為直接或間接證據，即遽採為判決之基礎，揆之上開說明，不無適用證據法則不當之違法。㈡審理事實之法院，對於卷內被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由，於判決內詳加說明。故證據雖已調查，而尚有其他部分並未調查，仍難遽為被告有利或不利之認定。上訴人固於警詢、檢察官訊問時一再供稱，其於九十七年七月十八日下午三、四時許，在高雄市○○路與富民路口之加油站，以九萬元之價格，向蔡豐志販入上開海洛因等情（見警卷第五頁、偵查卷第五、六頁）。然經蔡豐志於第一審證述：伊於九十七年七月十八日，係偕同妻子吳詩亭，前往台灣高雄地方法院檢察署，執行罰金刑，不可能分身在上訴人所指時間、地點，賣出海洛因予上訴人等情，上訴人隨即改稱：伊事實上係向蔡豐志之朋友購買上開海洛因等語（見第一審卷第一０七、一０八頁），上訴人前後說詞反覆不一，可否採信，尚非無疑。上訴人所稱向蔡豐志購買上開海洛因情節是否真實，即上訴人所稱毒品來源實在與否，因攸關上訴人得否適用毒品危害防制條例第十七條之規定，據以減輕其刑，自有調查明白之必要。而蔡豐志所稱其於九十七年七月十八日，偕同其妻吳詩亭，前往台灣高雄地方法院檢察署，執行罰金刑等情，其語意可能涵括蔡豐志或吳詩亭執行罰金刑在內，並非必然單指蔡豐志而已。乃原審未遑就蔡豐志所稱上情詳為調查，據以判斷上訴人所指上情之真偽，即以卷附台灣高等法院被告前案紀錄表顯示，蔡豐志未於九十七年七月十八日執行罰金刑為由，而未調查吳詩亭有無於九十七年七月十八日，執行罰金刑，因而不採蔡豐志之證詞，即遽為有利於上訴人之認定（見原判決第十六頁），不無調查職責未盡之違法。㈢有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，應將法院依職權認定與論罪科刑有關之事實，凡犯罪之時間、地點、方法、態樣，以及適用法律有關之事項，均應為詳實之記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘若事實未有記載，而理由加以說明，或事實已有記載，而理由未予說明，或事實認定與理由說明，不相一致，或事實或理由欄內之記載，前後齟齬，或事實認定與所採之證據不相適合，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，均為判決不載理由，或所載理由矛盾，其判決當然違背法令。

查⑴原判決認定上訴人將販入之海洛因一包，加上葡萄糖，以其所有之電子磅秤，將之分裝成三包等情，此與認定上訴人是否意圖販賣營利而販入海洛因，不無重要關係，卻未說明所憑之證據及其認定之理由，難謂無判決理由不備之違法。⑵卷附台灣高等法院被告前案紀錄表（見原審卷第二一至二六頁）顯示，上訴人於本件之前並無販賣毒品之犯罪紀錄，又原判決亦未認定上訴人有何賣出海洛因之犯罪事實。乃原判決理由說明上訴人與「購買毒品之交易對象」，並非至親或深交故舊，倘上訴人未從中賺取差價或投機貪圖小利，斷無「屢屢」甘冒重典之理，是上訴人主觀上具有營利意圖，可以認定等語（見原判決第十頁），其事實認定與理由說明，不相一致，又理由說明與卷存之證據，不相適合，不無判決理由矛盾之違法。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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