最高法院九十八年度台上字第五六六三號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第五六六三號

上訴人

甲○○

選任辯護人

林萬生律師

上訴人

乙○○

選任辯護人

賴錦源律師

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十六年四月十九日第二審判決（九十六年度上訴字第八四六號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署九十五年度偵字第四五０一、四五０三、四七五一、四七五三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認為上訴人甲○○意圖供製造毒品之用，自民國九十五年五月間起，利用種植青椒等農作物為掩護，將大麻種子播種在南投縣水里鄉○○○段第二五一號土地上（下稱大麻園），栽種數量不詳之大麻植株；並自九十五年九月間起，以每日新台幣一千元，僱用上訴人乙○○在該大麻園內，從事除草、澆水、搬運等工作，幫助甲○○栽種大麻。甲○○於大麻成株後接續收割，將大麻成株倒掛，並加以陰乾、風乾後，摘除大麻根、莖，而取得大麻花及大麻葉，以此方式製造可供施用之大麻等情。因而撤銷第一審科刑之判決，改判仍論處甲○○以製造第二級毒品（累犯）罪刑，及相關從刑之諭知；論處乙○○以幫助意圖供製造毒品之用，而栽種大麻罪刑。已分別詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人等否認之供詞及所辯各語認非可採，予以論述指駁。甲○○上訴意旨略稱：伊因罹患膀胱癌，種植大麻僅予以陰乾、風乾、曬乾後，供己治病施用，並無製造之意圖，所為亦非製造行為等語。乙○○上訴意旨略以：原判決認定甲○○於大麻成株後收割，並以倒掛、陰乾、風乾，去除根、莖後所得之大麻葉及大麻花屬於製造行為，不無違誤；又伊僅知甲○○種植大麻係為治病，並不知係供意圖製造毒品之用，原判決逕認伊具有幫助犯意，亦屬違法等詞。惟按大麻屬於毒品危害防制條例第二條列管之第二級毒品，同條例第四條第二項、第十二條第二項就製造第二級毒品，及意圖供製造毒品之用，而栽種大麻等行為，分別設其處罰規定；栽種大麻而製造成第二級毒品，其栽種之前階段行為，應為後之製造毒品行為所吸收。大麻之栽種，指將大麻種子置入栽植環境（如土壤）中栽培、養植之，迄於將整株大麻拔出於栽植環境之前，均屬於栽種行為，故條文所指之栽種大麻，應係指栽種大麻植株之謂。而製造大麻等毒品，係將長成（熟成）之大麻植株拔出於栽植環境，使之成為具有特定功效之成品。大麻植株可製造之毒品計有第二級毒品附表二之第24項大麻、第25項大麻脂、第26項大麻浸膏、第27項大麻酊、第155 項四氫大麻酚等毒品。其中大麻脂、大麻浸膏、大麻酊等毒品固均需經泡製、浸溶、過濾等步驟始可取得，需某些特殊器具，亦需某種程度之技術；四氫大麻酚並需較高技術層次之化學萃取分離步驟始可取得；然大麻毒品則可直接摘取植株上之葉及嫩莖乾燥而得。大麻植株既係製造毒品之原料，而大麻毒品之獲得方法，又可直接摘取植株上之葉及嫩莖乾燥而得，從而大麻植株摘葉曬乾或烤乾，乃目前大麻毒品使用者較為普遍之處理程序，並無須使用特別之工具或設備。故直接摘取大麻植株上之葉及嫩莖乾燥而成，自屬製造大麻毒品方法之一。原判決綜核案內證據資料，本於調查所得，於理由內已說明憑以認定甲○○前述栽種大麻植株之行為，係為供意圖製造大麻毒品之用，進而於植株成熟摘拔後，以倒掛陰乾、風乾，再去除根、莖等方式而取得大麻葉、大麻花，供己施用，所為已該當於製造大麻毒品之構成要件；而乙○○於甲○○栽種大麻植株階段，受僱在大麻園內擔任除草、澆水、搬運等工作，如何具有幫助甲○○意圖供製造毒品之用，而栽種大麻之犯意等論據綦詳，並不違背經驗法則與論理法則，自不容任意指為違法。上訴意旨所指，無非係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞，徒憑己意，泛指其為違法，或就與判決本旨無關之枝節事項，漫事爭執，均難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。上訴人等之上訴違背法律上之程式，俱應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十三庭

Ａ