最高法院九十八年度台上字第五八三號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十八年度台上字第五八三號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

上訴人即被告

甲○○

號5樓（選 任辯護 人　陳昭全律師

上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年十一月二十五日第二審判決（九十七年度上訴字第四０九八號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十六年度偵字第一一八三七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：（一）原判決事實以，「……經甲○○允諾後，雙方即約定在台北市○○區○○街附近之大眾銀行前，由甲○○交付第二級毒品甲基安非他命予翁明昌並收取價金，以此方式販賣第二級毒品甲基安非他命與翁明昌乙次。

」等語（見原判決第一頁）。該事實並未記載被告甲○○交付安非他命之販賣時間及交易數量，原判決理由亦未敘明，有調查職權未盡及判決理由不備之違法。（二）證人陳昱燐於第一審審理中就其曾於民國九十六年農曆過年前二天交付金錢新台幣（下同）一千元、五百元與被告；於九十六年過年前一天交付金錢五百元與被告，各次並分別自被告處取得第二級毒品甲基安非他命之日期、次數、金額等節，證述明確（見第一審九十七年五月十三日之審判筆錄）。雖其於該次審理時亦證稱：「我在九十六年五月十六日被拘提，好像是抓我毒品，後來被移送組織犯罪條例，我到刑事警察局時，抓我的警察翻照片給我看，我說我只認識甲○○這個人，警察就說『一鳥吧？』，我說對，警察就問我『你知不知道你為什麼會被抓，就是他害你的』，然後比著被告的照片說是他害的。我在警詢與偵查中講這些事，算有一點要報復甲○○。」云云，然其亦證稱：「（審判長問：你方才提到是因為警察講說是甲○○害你的，害你被抓，所以你一半因為警察這樣跟你講，所以你有一點要報復甲○○的意思，你要報復他有二種情況，一種是把甲○○所做的，你所知道的不法事情跟警察講，讓他被發現，這是報復的一種，另一種就是他根本沒有做違法的事情，你故意虛構誣陷他，是哪一種？）就是我跟他之間所做的事。（審判長問：就是把你跟他之間所做的事情講出來，所以就是沒有要虛構誣陷甲○○？）事實就這樣講出來。（審判長問：你不是要虛構不存在的事實來誣陷甲○○？）沒有。（審判長問：你有沒有要誣賴他？）沒有誣賴他。」等語，證人陳昱燐於第一審審理中，竟甘冒偽證罪之風險，將前稱向被告「購買」第二級毒品甲基安非他命一節，改稱為子虛烏有之「合資」情事，而為對被告有利之證述，足認證人陳昱燐顯有為被告脫免其刑之圖，是證人陳昱燐縱因其本身為警查獲係肇因於被告之故，而對被告心懷不滿，然其芥蒂怨隙顯未達於使證人陳昱燐生有虛構事實誣陷被告之動機之程度。是證人陳昱燐於第一審審理中所稱，其於警詢及檢察官訊問時所證上開向被告購買第二級毒品甲基安非他命之情節，僅係將其本身與被告間所發生之毒品往來情事向員警及檢察官據實相告，使被告甲○○販賣第二級毒品之不法犯行因此披露後遭受刑事訴追，並非為誣賴構陷被告而虛構杜撰等情，堪信為真。又證人陳昱燐於第一審審理中亦證稱：「（審判長問：你為何會把合買跟買混為一談？）因為就是我跟他每次合買的時候，出錢之後就都是找他那邊的朋友。（審判長問：他那到底是跟誰買？）我都跟他一起合買，他跟他朋友買。（審判長問：所以你跟他是合買，然後他去跟他的朋友買，是不是？）是。

（審判長問：所以買的對象是甲○○的朋友？）是這樣講，但是那時候我認為就是我對甲○○，甲○○對他朋友。（審判長問：你對甲○○，但是甲○○供貨給你？）因為我們一起出錢。（審判長問：你認為是甲○○供貨給你的嗎？）不是說供貨，我那時候的認為因為我們合買，一定要有二個其中一個去找藥頭來買，然後我跟他合買都是他找藥頭去買東西，我的認為說我就是跟甲○○買的。（審判長問：那你怎麼不會認為說，因為你是跟甲○○二個人合資，就是說共同投資，所以去買是跟甲○○朋友買的？）對啊，我就說跟甲○○朋友買的。（審判長問：所以你也知道是跟甲○○朋友買的沒錯吧？）是。（審判長問：而甲○○不過是一個共同投資，大家合作一起去買東西的一個夥伴而已？）對。（審判長問：既然一個是合作的夥伴，另外還有一個你們合作購買東西的對象，這二者之間的區別太清楚，怎麼可能會把夥伴變成販賣者呢？）因為那時候我想就是自己這樣想。（審判長問：你跟你朋友如果共同投資做生意，去進一批汽油要來轉賣，各出一部分錢，你會跟人家講說你是跟你的朋友買這一批汽油嗎？）不會啊。（審判長問：你跟朋友共同投資合作要做生意，去進一批汽油要轉賣，我問你說你會把跟你共同投資的朋友當成買汽油的對象，你說不會，你為何說不會？）不知道。（審判長問：很簡單，因為一個是你合作的夥伴，不是你進貨的對象，是共同向別人進貨，所以另外那個人才是銷售者，是不是這樣子？）是。（審判長問：那情況相同，合作買汽油你不會把合作的夥伴跟銷售者混為一談，那合作買安非他命，怎麼會把合作的夥伴跟銷售者混為一談呢？）因為當時我也有吃藥的關係吧。（審判長問：為什麼買毒品會混為一談，買汽油不會混為一談，這差別在什麼地方？）證人陳昱燐沉默不答。（審判長問：大家合作投資共同買汽油來轉賣，買的對象是誰，合作的夥伴是誰，你分得清清楚楚，講到安非他命就搞不清楚，這道理何在？）證人沉默不答。」等語在卷。堪認證人陳昱燐就「合資」係眾人共同出資，委由合資者其中一人或他人，向合資者以外之第三人購買所需物品，該第三人始為物品賣方，合資者均非擔任賣方角色；「購買」則係由買方將金錢交付與賣方，由賣方直接出售物品等意義，均能區別清楚且毫無混淆，況陳昱燐倘係本於其確信，而認「合資」與「購買」用詞之意義相同，且因此在警詢及檢察官內勤訊問時，就與被告甲○○之間毒品往來情形，均稱「向甲○○買」

，則依陳昱燐上開就「合資」與「購買」用詞意義之認識，陳昱燐核無必要在第一審審理中屢屢陳稱係與甲○○「合資」，而否認係向甲○○「購買」甲基安非他命。而陳昱燐既就「合資」與「購買」用詞區別知之甚明，且在警詢及檢察官訊問時，就與被告之間毒品往來情形，均稱「向甲○○買」，而未曾提及有何與被告合資購買第二級毒品甲基安非他命之情事，足認證人陳昱燐於警詢及檢察官訊問時所稱「向甲○○購買」一節，其意即指被告即係販售甲基安非他命與陳昱燐之人，而絕非「與甲○○合資」一詞之誤用。是被告確於系爭時、地，曾以上開金額販售第二級毒品甲基安非他命與證人陳昱燐一節，堪以認定。證人陳昱燐所證並非向甲○○「購買」，僅係與被告「合資」取得甲基安非他命一情，顯足認係迴護之詞，不足採信。再證人陳昱燐於第一審審理中亦證稱：「（審判長問：所以買的對象是甲○○的朋友？）是這樣講，但是那時候我認為就是我對甲○○，甲○○對他朋友。」等語，是依證人陳昱燐上開所證情節，其與被告之藥頭非但未曾接觸，且其顯然認知本身與被告及被告之藥頭間，係「陳昱燐針對被告、被告針對藥頭」等二段不同之買賣關係，堪認被告係向藥頭購入第二級毒品甲基安非他命後，自居於出賣人地位將之轉售與證人陳昱燐，是陳昱燐亦無可能將「向甲○○購買」及「向甲○○之藥頭購買」二事混為一談，益徵證人陳昱燐購買第二級毒品甲基安非他命之對象即為被告，而非被告之毒品上手甚明。是被告縱於向藥頭購買第二級毒品甲基安非他命以便轉售時，曾攜同證人陳昱燐一同前往，仍無從認證人陳昱燐購買甲基安非他命之對象為被告之藥頭，是殊無從為被告有利之認定。

原審未予審酌上情，僅謂「證人陳昱燐前後所證已相齟齬」，而未說明何以不予審酌上情之理由，應有違反論理法則、違反經驗法則及理由不備之違背法令。（三）證人翁明昌於九十七年五月十三日第一審審理中，先具結證稱：「甲○○交給我安非他命，是拿一包給我，我們沒有在網咖現場分裝安非他命，甲○○已經分好，沒有在網咖分。甲○○拿一包安非他命給我，他說這個就是。」等語，嗣又改稱：「甲○○交給我的安非他命有一、二次是大家來分，其他幾次是分好了。大家再來分的情況是全部倒出來，一半給他一半給我，沒有拿秤子。分的地點是在網咖，因為倒出來很快。」云云。惟查，網咖為人來人往之公眾場合，被告與證人翁明昌竟無懼於渠等持有或施用第二級毒品甲基安非他命之犯行遭人察覺，而在眾目睽睽之下朋分所購得之甲基安非他命，本已匪夷所思。況被告亦於第一審審理中供稱：「因為那時候就是去跟人家買，就是人家包好，打電話去會跟人家說幫我分成二包，譬如說我要買三千塊或四千塊，幫我分成二包裝好。」等語在卷，益徵證人翁明昌前開所證其各次係自被告處分別取得一包已分裝完妥之第二級毒品甲基安非他命一情，始與事實相符，翁明昌所稱曾與被告在網咖朋分購得之甲基安非他命云云，顯係杜撰，洵無足採。又證人翁明昌於上開第一審審理中，具結證稱：「我和甲○○合買安非他命，甲○○出的錢應該跟我是一樣的，因為我與甲○○在聊天時有講到。我沒有跟甲○○去找藥頭，甲○○究竟有沒有出錢我不知道。甲○○去找藥頭調藥的情況我也沒有看過，甲○○說有出資跟我合買，是朋友我就相信對方。

甲○○有出資跟我合買，這完全都是甲○○自己說的。」等語，是以證人翁明昌雖稱其與被告「合資」，惟就被告之出資金額無從確定，且翁明昌各次自被告處取得之第二級毒品甲基安非他命均已分裝為一包，是證人翁明昌僅取得其本身應得之毒品數量，而就被告是否確曾出資購買一無所悉，則其所證被告與其「合資」購買第二級毒品甲基安非他命一節，是否屬實，已難驟信。再證人翁明昌於第一審審理中，具結證稱：「（審判長問：什麼叫合買？）就一人出一半，一人出二千塊買四千塊的。（審判長問：一人出一部分的錢，然後把錢湊在一塊，然後由其中一個人去買回來，然後大家再來分，這就叫合買嗎？）對。（審判長問：所以合買的意思你搞的清楚吧，那什麼叫購買？）購買就是我直接跟他買。（審判長問：所以你跟甲○○合買安非他命以及你向甲○○購買安非他命這二種情況一樣嗎？）不一樣。（審判長問：那按照這樣來看，代表你也知道他有出資，是否代表當時你把錢拿給甲○○的時候，就知道你是跟甲○○合買的？）對。（審判長問合買跟購買的意義不同，你在跟甲○○合買的時候你就知道了？）知道。」等語在卷，是證人翁明昌顯亦就「合資」係眾人共同出資，委由合資者其中一人或他人，向合資者以外之第三人購買所需物品，該第三人始為物品賣方，合資者均非擔任賣方角色；「購買」則係由買方將金錢交付與賣方，由賣方直接出售物品等意義，均知之甚詳且能予區別。而翁明昌既就「合資」與「購買」用詞區別知之甚明，且在警詢及檢察官內勤訊問時，就與被告之間毒品往來情形，均稱「向甲○○購買」，而未曾提及有何與被告合資購買甲基安非他命之情事，足認證人翁明昌於警詢及檢察官訊問時所稱「向甲○○購買」一節，其意即指被告即係販售第二級毒品甲基安非他命與翁明昌之人，並非「與甲○○合資」一詞之誤用。且被告所持用之門號0000000000號行動電話與翁明昌所持用之門號0000000000號行動電話於九十六年四月十七日下午二時二十分、下午二時四十四分各有一次聯繫，有通訊監察譯文一份在卷可稽。而上開通話內容係被告與證人翁明昌之妻子間之對談，此據被告坦認：「那天是翁明昌的太太打電話給我沒錯，翁明昌是打電話來問我有沒有在那邊，我說有，翁明昌當時跟我講他要拿二千元，我說好，那我們約在高點那邊見面，我是跟翁明昌拿了錢之後上去高點的網咖。」等語在卷，並經證人翁明昌於第一審審理中證稱：「（審判長問：你叫你老婆打給他，那時候你們去繳水費，你在開車，所以請你老婆打的？）是。（審判長問：裡面提到要二張什麼東西？）就買那個東西。（審判長問：什麼東西？）安非他命。（審判長問：既然是所謂的請他幫你買或是合買，那價量是別人的問題是固定的，是別人決定的，不是甲○○可以決定，如果是這樣子的話，為何你老婆在電話中說二張要多一點，叫他多送一點，是怎麼回事？）我叫她這樣講。（審判長問：代表說量多少甲○○可以自行決定？）他那時候跟我說他那邊有。（審判長問：他自己有？）他自己有。

」、「（審判長問：甲○○另外去進貨的情況，你會跟他講說多給我一點嗎？）也會。（審判長問：那甲○○會怎麼說？）就說他朋友沒辦法那麼多。」等語甚詳。是倘被告僅係替證人翁明昌向他人調購毒品，或與翁明昌合資向第三人購買甲基安非他命，則被告居於買方之地位，殊無自行決定價量之可能，惟揆諸上開通話內容，證人翁明昌透過其妻向被告表示「要給我多一點」之際，被告竟即立刻答允，而未曾表示毒品數量需向藥頭爭取等情，益徵被告確係自居於出賣人之地位販售第二級毒品甲基安非他命與證人翁明昌無訛。至證人翁明昌雖證稱，其於警詢及檢察官訊問時二度陳稱向被告甲○○購買第二級毒品甲基安非他命，係因一時緊張口誤所致云云，惟查，口誤乃陳述者因一時不察，致所稱情節與事實有所出入，倘證人翁明昌僅係因一時口誤而陳述與事實不符之事項，則當無多次口誤之內容竟仍能完全相符之可能，是證人翁明昌所證其於警詢及檢察官訊問時二次相異之場合，因緊張口誤而誤陳相同事實一情，顯與常情有違，殊無足採。

是被告確於上揭時、地，曾以上述之金額販售第二級毒品甲基安非他命與證人翁明昌一節，堪以認定。證人翁明昌所證並非向被告「購買」，僅係與被告「合資」取得甲基安非他命一情，顯足認係迴護被告之詞，洵無足採。又證人翁明昌向被告購買甲基安非他命，係「二千元的次數起碼四次」、「我錢要先給甲○○」

等節，業據證人翁明昌於第一審審理中證述甚詳，足認被告六次販賣第二級毒品甲基安非他命與證人翁明昌，均已收訖各次之價金無訛。原審未予審酌上情，僅謂「證人翁明昌前後所證已相齟齬」，而未說明何以不予審酌上情之理由，應有違反論理法則、違反經驗法則及理由不備之違背法令。（四）證人林吉浩於九十六年五月十六日警詢時及同（十六）日於檢察官訊問中所證向被告購買第二級毒品甲基安非他命之緣由經過，核與證人林嘉仁於九十七年六月十日第一審審理中證稱：「九十六年四月二十六日，林吉浩問我是否有安非他命，我說沒有，並叫他打電話給甲○○，我純粹叫林吉浩自己去問別人。後來林吉浩和甲○○的交涉經過我不清楚。我叫林吉浩打電話給甲○○的時候，有跟林吉浩講二公克安非他命的價錢是四千五百元，這個價格是我叫林吉浩打電話給甲○○之前，我先打電話問甲○○的，二公克安非他命四千五百元是甲○○的報價。」等語，互核一致。又被告所持用之門號0000000000號行動電話與林吉浩所持用之門號0000000000號行動電話於九十六年四月二十六日下午四時十一分曾有聯繫，此有通訊監察譯文一份在卷可稽，亦與證人林吉浩、林嘉仁於九十七年六月十日第一審審理時所證其等於九十六年四月二十六日當日，係因林吉浩之友人「阿平」欲購買第二級毒品甲基安非他命二公克，林吉浩遂代「阿平」以電話詢問林嘉仁有否甲基安非他命可供出售，嗣林嘉仁回復並無甲基安非他命可供販賣，並建議林吉浩撥打被告之電話向甲○○購買，且向林吉浩表示被告所販售之第二級毒品甲基安非他命價格二公克為四千五百元後，即由林吉浩撥打電話向被告購買第二級毒品甲基安非他命等購毒緣由、聯繫過程等情相符，足認證人林吉浩於警詢及檢察官訊問時所證其友人「阿平」曾於上開時、地向被告購買第二級毒品甲基安非他命之情節，顯非出於誣陷被告之目的所為之虛詞，是堪以採信。又證人林吉浩既於警詢及檢察官訊問時，已自始證稱曾帶同「阿平」向被告購買第二級毒品甲基安非他命等語明確，則就向被告甲○○購買之甲基安非他命數量、金額及交易過程等節，殊無杜撰矯飾之必要，是證人林吉浩所證其友人「阿平」於九十六年四月六日係向被告以二千八百元之價格購買第二級毒品甲基安非他命一公克，被告甲○○並要求證人林吉浩與證人林嘉仁結算本次交易價金，是當日證人林吉浩及「阿平」均未交付購毒價款二千八百元與被告一情，堪認與事實相符。至證人林吉浩嗣於第一審審理中改稱：「當天我朋友『阿平』有問林嘉仁說二公克大概要多少錢，但是林嘉仁的報價與甲○○在現場所說的價格不同，有五百元的差價，我朋友就不買了，後來甲○○身上有一些些，就拿出來給『阿平』，請我朋友吃。」云云。惟被告與「阿平」於九十六年四月二十六日當天，在交易現場就五百元之價差未能達成共識，堪認雙方就該次第二級毒品甲基安非他命交易之價格、數量錙銖必較，是被告甲○○既就區區五百元之價差尚且有所堅持而未肯降價求售，豈有竟為圖打發林吉浩及「阿平」二人，即免費提供第二級毒品甲基安非他命供「阿平」施用，使被告本身非但未有任何利得，甚且損失可供販售牟利之第二級毒品甲基安非他命之理？再者，證人林吉浩與被告於九十六年四月二十六日前即已相識，證人林吉浩並曾請被告代為處理債務糾紛，而對被告有相當程度之信任，此據證人林吉浩於第一審審理中證述甚詳，足認二人互動良好，證人林吉浩實無設詞誣攀被告之必要及動機。是倘被告於九十六年四月二十六日當日交付與證人林吉浩之友人「阿平」之第二級毒品甲基安非他命，純粹免費提供「阿平」施用，以便打發林吉浩及「阿平」二人，則被告顯無可能竟仍向林吉浩表示「錢再向阿仁算」之必要，則林吉浩於警詢中就此情自當即刻據實以告，避免被告徒然背負販毒刑責，豈有可能竟反杜撰被告於交付第二級毒品甲基安非他命與「阿平」之際，尚要求林吉浩及「阿平」另行與證人林嘉仁結算該次買賣價金一節，致陷被告於販毒重罪之理？足認證人林吉浩於第一審審理中所證，被告於九十六年四月二十六日當天交付與林吉浩友人「阿平」之第二級毒品甲基安非他命係免費提供「阿平」施用一情，顯係迴護之詞，洵無足採。至證人林嘉仁於九十七年六月十日第一審審理中證稱：「林吉浩作證時說他與甲○○碰面，結果甲○○開價二公克五千元，差了五百元，他的朋友『阿平』覺得價格不對，所以沒有拿二公克，只拿一公克開價二千八百元，甲○○叫林吉浩事後再跟我算這二千八百元的錢，事後林吉浩有跟我碰面，提到這件事情，因為我有欠林吉浩的錢，所以我就說算我請客，把債務抵掉，所以沒有跟林吉浩收這二千八百元的證詞不實在，我還欠林吉浩錢，怎麼可能會請他。也不可能是抵掉的，因為我前前後後欠林吉浩這麼多次錢，林吉浩也從來沒有說過不要算利息，林吉浩都是很硬的，該怎麼收就該怎麼算。我沒有印象甲○○叫林吉浩跟我算安非他命的錢，甲○○也沒有向我要過林吉浩跟『阿平』向他拿安非他命而沒有給付的價金。」云云。惟證人林吉浩於警詢及檢察官訊問時，均自始證稱曾帶同「阿平」向被告購買第二級毒品甲基安非他命等語明確，而無為被告隱瞞其販毒罪行之情形，而被告於九十六年四月二十六日當日既已交付第二級毒品甲基安非他命一公克與「阿平」，並言明價金為二千八百元而販賣甲基安非他命與「阿平」，則被告事後是否實際取得該筆價款，已於其販賣第二級毒品罪成立與否不生影響，則林吉浩就向被告購買甲基安非他命之價款如何交付一節，實無杜撰矯飾之必要。反之，證人林嘉仁為免遭疑涉犯與被告共同販賣第二級毒品甲基安非他命之罪嫌，而就是否曾應被告之要求與證人林吉浩及「阿平」結算該次販毒價金一節全盤否認，實為人性之常，是衡諸上情，堪認證人林吉浩所證被告曾要求其就該筆購買第二級毒品甲基安非他命之價款與證人林嘉仁結算等情，與實情相符。是原判決認被告此部分犯行不能證明，應有違反論理法則及經驗法則之違法。（五）本件檢察官起訴事實記載被告販賣第二級毒品安非他命予陳昱燐、翁明昌及林吉浩，嗣為警查獲並當場扣得被告持有之甲基安非他命二包等情。則檢察官起訴之犯罪事實，除被告之販賣安非他命行為外，並兼及與販賣行為具實質上一罪關係之持有安非他命行為；第一審並以被告於販賣第二級毒品甲基安非他命前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為販賣第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪（見第一審判決正本第二十三頁）。原審雖以不能證明被告有販賣安非他命予陳昱燐、翁明昌及林吉浩之犯行，而改判諭知被告該部分（即九十六年四月十七日除外部分）無罪，然被告持有為警查扣之白色晶體二包，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，檢出第二級毒品「甲基安非他命」成分無訛，有該局出具之鑑定書可憑（見原判決第八頁）。原審審理結果認上開被告被訴販賣第二級毒品予陳昱燐、翁明昌及林吉浩部分，不成立犯罪，但就檢察官已起訴之被告持有第二級毒品之事實，未予審判，應有已受請求之事項未予判決之違背法令等語。上訴人即被告甲○○上訴意旨略稱：（一）本件原判決並無明確之事實依據，僅空言：「販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，是除非別有事證，足認係按同一價量委買、轉售或無償贈與，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，致使知過坦承者難辭重典，飾辭否認者反得僥倖，而失情理之平。」逕稱被告有營利之意思，原判決有判決不適用法則、不備理由之違法。又原判決雖謂：「以本件而論，被告甲○○與證人翁明昌之交情僅限於在網咖遇見時談論網路遊戲，其並非至親，苟無利潤可圖，衡情應無甘冒遭查緝法辦重刑之風險及舟車勞頓往來奔波之辛勞，而交付毒品予證人翁明昌之理。是本件被告甲○○販賣第二級毒品甲基安非他命顯具營利之意圖，堪以認定。」但查，以吸食毒品者之立場，為求互通有無、取得便宜之毒品，此時幫忙毒友向販毒之人購買毒品或以共同出資之方式購買毒品，再將所購得之毒品交給毒友，並無違反吸食毒品者團體間之經驗法則及論理法則。原判決上開認定，以未吸食毒品者之經驗論理法則逕行套用於吸食毒品者，有判決不適用法則、不備理由之違法。（二）原判決謂：由通話中翁明昌透過施詔淮說「你要給我多一點」等語，即可知價格與數量係由被告所決定，並非再向第三人購買，故被告可多給一點毒品，足證被告係賣方，翁明昌為買方，並非雙方合資購買之情形。是以，證人翁明昌於九十六年四月十七日下午二時許，先請其配偶施詔淮以行動電話與被告聯繫，以二千元代價，向被告購得第二級毒品甲基安非他命等情，應堪認定云云。然查，買方所稱「你要給我多一點」

，究竟為何？翁明昌並未具體表明，且該次通訊監察譯文中，亦未見雙方有討價還價之情形何來推論「價格與數量係由甲○○所決定」？再者，姑不論證人翁明昌、施詔淮之供述有何不符之處，然其基本事實乃被告拿到證人翁明昌所交付之款項後，並非立即將毒品交付，而離開一段時間後才將毒品交給翁明昌，二人之證述均相符，設若被告直接販賣甲基安非他命給翁明昌，則於二造約定之地點，既非被告之居住處所，被告何需收取翁明昌交付之款項後再離開一陣子，嗣後再交付毒品？如此有違毒品交易隱密迅速之特性。益見被告應係與翁明昌共同出資購買毒品，先向翁明昌收取款項後再連同自己所欲購買之款項一併向他人購買毒品後再交給證人翁明昌，原判決有不適用法則、不備理由之違法云云。

惟查原判決依憑被告不利於己之部分自白、證人翁明昌及其配偶施詔淮不利於被告之部分證言、被告所持用之門號0000000000號行動電話與翁明昌所持用之門號0000000000號行動電話，於九十六年四月十七日下午二時二十分、下午二時四十四分各有一次聯繫之通訊監察譯文一份、被告於本件經警扣得與本件販賣無關之白色晶體二小包（分別為毛重一公克、淨重０．八公克；毛重０．三八公克、淨重０．一八公克）經送鑑定結果，檢出第二級毒品「甲基安非他命」成分之內政部警政署刑事警察局九十六年八月十六日刑鑑字第0960127024號鑑定書一份等證據，資以認定被告有原判決事實欄所記載關於販賣第二級毒品部分之犯罪事實，因而撤銷第一審關於被告販賣第二級毒品部分之不當判決，改判論處被告販賣第二級毒品罪刑，已詳述其依憑之證據及認定之理由。對於被告否認有於九十六年四月十七日販賣第二級毒品甲基安非他命予翁明昌之犯行，辯稱：伊從未販賣甲基安非他命給翁明昌，當天是翁明昌之配偶施詔淮打電話給伊，說翁明昌要拿毒品，伊就回答說幫她問看看，當天伊有幫翁明昌拿到毒品，是講好一起合資向上游買，施詔淮拿錢給伊之後，伊才向藥頭拿，拿好之後就在車上一起分云云；證人翁明昌於第一審附和被告之所言，證稱被告拿到錢有上去一下子，然後馬上下來云云，暨證人施詔淮於原審證稱翁明昌跟伊說是和被告合資購買毒品云云；經綜合調查證據之結果，認不足採信，或係迴護被告之詞，不足為被告有利之認定，分別在判決內加以指駁，並說明其證據取捨及判斷之理由。又公訴意旨另以：被告明知甲基安非他命係經公告列為毒品危害防制條例第二條第二項第二款之第二級毒品，未經許可不得擅自販賣，竟基於意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，而為下列行為：㈠於九十六年二月十六日，以每０．一公克五百元之價格，分別販賣價值一千元、五百元之第二級毒品甲基安非他命與陳昱燐共二次；再於翌（十七）日，販賣價值五百元之第二級毒品甲基安非他命與陳昱燐一次。三次交付甲基安非他命之地點分別在台北縣板橋市○○路跟國慶路口、台北縣永和市某永和豆漿店對面及台北縣板橋市○○○路邊等處。㈡於九十六年二月間某日起至同年五月間某日止，由翁明昌以其所持用之門號0000000000號行動電話撥打被告所持用之門號0000000000號行動電話，向被告購買第二級毒品甲基安非他命，經被告允諾出售後，雙方即約定在位於景美之某網咖店內、翁明昌位於台北市○○街之住處及台北縣大漢橋附近等處交付第二級毒品甲基安非他命並收取價金，以此方式販賣第二級毒品甲基安非他命與翁明昌共五次，其中販賣價格為二千元者共三次、價格一千元者共二次（原起訴有六次，扣除前揭九十六年四月十七日下午二時許翁明昌以二千元向被告購買甲基安非他命該次有罪部分）。

㈢於九十六年四月二十六日，林吉浩以行動電話門號0000000000號撥打被告所持用之門號0000000000號行動電話聯絡販賣事宜後，在台北市○○街附近，被告以一公克二千八百元之價格販售第二級毒品甲基安非他命予林吉浩一次。以上均涉犯毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品之罪部分。經綜合調查證據之結果以：㈠被告被訴販賣甲基安非他命予陳昱燐三次部分，固據證人陳昱燐於九十六年五月十六日警詢中證稱：「我與甲○○是朋友間接介紹認識，因為今年（即九十六年）過年前有跟甲○○買過二、三次安非他命。我向甲○○買安非他命一次０．一公克，價錢為五百元。」等語，於偵訊時具結證稱：「我向甲○○買過三次安非他命，農曆過年前買過三次，過年前二天（即九十六年二月十六日）各買一千元、五百元，再過一天（九十六年二月十七日）再買五百元。在板橋重慶路口與國慶路口交貨。」等語，然於第一審審理中則改稱係與被告合資購買第二級毒品：伊在偵查中所述在農曆過年前向被告買過三次安非他命，過年前二天各買一千元、五百元共二次，隔一天再買了五百元，均確有其事，但伊所稱是與被告「合買」之意，伊想伊與被告一起合出，就等於向被告買，前開三次中，有一次的交貨地點是在板橋市○○路跟國慶路口，伊在該處等被告，另一次是在永和豆漿店對面，伊與被告一同前往該處向藥頭拿毒品，被告去見藥頭時伊沒去，但稍微有看到藥頭，還有一次也是和被告一起到板橋某處大馬路旁邊，到的時候已經有人在路邊等他了等語，前後所證已相齟齬，且被告此三次販賣甲基安非他命予陳昱燐部分，除證人陳昱燐之指證外，並無其他積極證據足以補強其證述之真實性，尚難憑該單一證人之指證即達通常一般之人均不致有所懷疑而得確信之程度，依前揭說明，應認被告被訴此部分犯行尚屬不能證明。㈡被告被訴販賣甲基安非他命予翁明昌五次部分（原起訴有販賣六次，扣除九十六年四月十七日下午二時許翁明昌以二千元向被告購買甲基安非他命該次），固據證人翁明昌於九十六年五月十六日警詢中證稱：「我都是向禿頭（甲○○）購買安非他命，我是在景美的網咖認識的，禿頭（甲○○）問我有無在烘（施用安非他命），我就說有施用過，禿頭（甲○○）就留0000000000手機給我，告訴我有需要可以向他購買安非他命。我向甲○○購買過六次安非他命，從九十六年二月開始至九十六年五月，詳細日期我不記得了，交易地點不一定，有時甲○○會送過來，價錢一千至二千元，重量我不知道，我都是打0000000000給禿頭聯絡購買安非他命的。我在二十五歲時有施用過安非他命，後來就戒了，一直到今年（九十六）才又開始施用，最後一次施用是在九十六年五月十二日晚間八時許，在台北縣板橋市○○路二五０巷四四號住處施用安非他命。」等語，於偵訊時證稱：「我的毒品是向甲○○購買，我是分別在過年前至五月，大約向甲○○購買六次，我都是用0000000000的電話撥打甲○○的0000000000號向他購買，交貨地點不一定，有時在大漢橋、有時在我台北市○○街附近。」等語，至第一審審理中證人翁明昌雖就該五次交付金錢予被告，並分別自被告處取得第二級毒品甲基安非他命等節證述在卷，惟改稱：0000000000號碼的手機是伊的，現在還在使用，伊與被告在景美、新店附近的網咖認識，伊聊天時聊到安非他命的事，被告說拿得到，故一起一人出一半的錢去拿，伊錢先給被告，然後他去找他朋友，回來就是在網咖那邊，有時候等一、二個小時，有時候三十幾分，被告交給伊安非他命，是拿一包給伊，並說「這個就是」，並沒有在網咖現場分裝安非他命，伊交錢及被告交安非他命的地點都是在景美的網咖比較多，也有在大漢橋附近交貨過，前後共六次，出二千元的次數較多，起碼四次，也有出一千元，伊也有跟被告約在泉州街的住處附近交錢，然後被告再拿安非他命給伊，伊不知被告向何人取得安非他命，也沒有看過安非他命的來源，每次都是伊打電話跟被告說伊要拿，然後再跟被告約地方碰面，碰面的時候伊要先拿錢給被告，然後被告去拿回來，所以交的地點有時候會不一定，也有被告當場就把伊要的安非他命交給伊，這種一手交錢一手交貨的情況大概有二次，也有說見面之後被告還沒有貨，叫伊先等一下，被告再去調貨等語，前後所證已相齟齬，且被告此五次販賣甲基安非他命予翁明昌部分，除證人翁明昌之指證外，並無其他積極證據足以補強其證述之真實性，尚難憑該單一證人之指證即達通常一般之人均不致有所懷疑而得確信之程度，應認被告被訴此部分犯行尚屬不能證明。㈢被告被訴販賣甲基安非他命予林吉浩乙次部分。被告雖於第一審審理中供承：九十六年四月二十六日當天林吉浩有打電話來，林吉浩是載他朋友「阿平」過來，伊有幫其問到價格，但對林嘉仁當時講的價錢，伊並不知道，伊說那也沒辦法，不然伊請你一點點，就給一點點甲基安非他命給林吉浩的朋友「阿平」等語（第一審卷二第三十頁），但並未承認曾販賣或轉讓第二級毒品甲基安非他命予林吉浩。經查，證人林吉浩於九十六年五月十六日警詢中係證稱：「我一名綽號『阿平』的朋友，問我有無朋友在出安非他命，我就打電話問我朋友『阿仁』林嘉仁有沒有東西，『阿仁』叫我打電話給『一鳥』甲○○，我隨即撥『一鳥』的電話，電話中我向『一鳥』說：『阿仁叫我跟你拿二個。

』。『一鳥』要我到台北市○○區○○街上的吉野家過去接他，我接到他後，我向『一鳥』說你東西先給我，我錢再跟『阿仁』

算，因為價錢跟『阿仁』報給我的不一樣，『一鳥』就先拿一個給我，我錢再跟『阿仁』算。『阿仁』跟我講二個的價錢是四千五百元，『一鳥』跟我說二個要五千元。二個是指安非他命二公克。我四月二十六日向『一鳥』購買安非他命一公克價錢為二千八百元，因為『阿仁』常向我借錢，所以該次交易他就說請我朋友吃的，他並沒有向我拿錢。」等語，於九十六年五月十六日偵訊時則證稱：「我朋友阿平問我有沒有毒品，我知道阿仁有，我就打電話給阿仁，但是阿仁說他沒有，阿仁叫我打給甲○○，所以就在景美找到甲○○，甲○○說二公克安非他命要五千元，但是我朋友覺得只需要四千五百元，所以當時就沒有付錢給甲○○，就叫我去跟阿仁算錢。」、「（你有帶你朋友阿平向甲○○買毒品？）對，時間在九十六年四月二十六日下午，我打電話給甲○○向他購買毒品。」、「（最後向甲○○拿多少安非他命？）我朋友阿平拿了一公克。」等語，於第一審審理中則證稱：當天伊朋友「阿平」想要買安非他命，伊知道林嘉仁有在施用，就打電話問林嘉仁有沒有，說要跟林嘉仁買二公克，林嘉仁說他身上沒有，就叫我打電話問問看甲○○，他知道甲○○有在施用，當天伊馬上打電話給甲○○，當天見面是在景美愛買百貨後方的停車場，一公克安非他命二千八百元的價格是甲○○提出來的，但林嘉仁的報價是二公克大概五千元，與甲○○在現場所說的價格二公克五千五百元，有五百元的差價，伊朋友說這個價錢太誇張，就不買了，後來甲○○身上有一些些，就拿出來給「阿平」，請伊朋友吃，但伊和「阿平」都沒有付錢給甲○○，甲○○說到時候再把錢拿給林嘉仁等語，均證稱原要購買第二級毒品之人係林吉浩之友人「阿平」，並非林吉浩本人，但就被告販賣甲基安非他命之價格，究竟是開價二公克五千元，或五千五百元，前後則互有矛盾，而林吉浩之友人「阿平」最後是否有向被告購買毒品，亦非明確，且其既認為被告開價二公克五千元或五千五百元太貴，何以會接受一公克二千八百元反而更高之價格，實與常理不符。又查，被告所持用之門號0000000000號行動電話與林吉浩所持用之門號0000000000號行動電話，於九十六年四月二十六日下午四時十一分之通話內容為：「（甲○○：『喂。』）林吉浩：『阿仁叫我打電話給你，叫我跟你拿二個，你在哪裡！阿仁他在幫你吹氣球。』（甲○○：『哪有，我叫他回來了啊！我在景美。』）林吉浩：『我很急，方便嗎？』（甲○○：『有啊。』

）林吉浩：『你在景美三樓嗎？』」，固有通訊監察譯文一份在卷可稽，然依該通話內容，僅能知悉林吉浩要跟甲○○拿二公克（毒品），甲○○表示有（毒品），但對於販賣之細節則不明確，亦不能證明是林吉浩之友人「阿平」要向被告購買第二級毒品，及最後雙方有無成交。至於證人林嘉仁於第一審審理中則證稱：於九十六年四月二十六日，林吉浩問伊是否有安非他命，伊說沒有，並叫他打電話給被告，伊純粹叫林吉浩自己去問別人，後來林吉浩和被告的交涉經過伊不清楚，伊叫林吉浩打電話給被告的時候，有跟林吉浩講二公克安非他命的價錢是四千五百元，這個價格是伊之前先打電話問被告的，伊並無印象甲○○曾叫林吉浩跟伊算安非他命的錢，也沒找伊要過等語，所證雖對於林吉浩為何打電話問被告要買第二級毒品甲基安非他命之前半段過程，具有補強證明之效果，但對於林吉浩或其友人「阿平」最後是否確向被告買到第二級毒品，則無補強證明之效果。是以，關於被告販賣第二級毒品予證人林吉浩或其友人「阿平」乙次部分，除證人林吉浩之指證外，亦無其他積極證據足以補強其陳述之真實性，尚難憑該單一證人之指證即達通常一般之人均不致有所懷疑而得確信之程度，應認被告此部分犯行仍屬不能證明。因而撤銷第一審關於被告上開部分罪刑之不當判決，均改判諭知無罪，分別在判決內說明其證據取捨及判斷之理由。原判決所為之論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。原判決對於被告有原判決事實欄所記載販賣第二級毒品之犯行，已說明其依憑之證據及理由，對於被告之辯解、證人翁明昌及其配偶施詔淮嗣後翻異前供或符合之詞，認不足採信，或係迴護被告之詞不足為被告有利之認定，亦分別在判決內加以指駁，並說明其證據取捨及判斷之理由，並無被告上訴意旨所指違背法令之情形。次按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法。原判決以：關於被告販賣第二級毒品予證人陳昱燐三次部分，除證人陳昱燐之指證外，別無其他積極證據足以補強其陳述之真實性；關於被告賣予證人翁明昌除上開有罪部分外之五次部分，除證人翁明昌之指證外，亦無其他積極證據足以補強其陳述之真實性；關於被告賣予證人林吉浩之友人「阿平」乙次部分，除證人林吉浩之指證外，亦無其他積極證據足以補強其陳述之真實性，所證且與證人林嘉仁之證述不符，尚難單憑各該單一證人之指述即認被告確有該部分販賣第二級毒品之犯行。此外，復查無其他積極證據足資證明被告有公訴人所指上開部分販賣第二級毒品之犯行，認該部分被告之犯罪尚屬不能證明，如上已就其心證上之理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，依上開說明，自不能任意指為違法，檢察官此部分之指摘，尚非適法之第三審上訴理由。又檢察官上訴意旨中關於原判決對被告為警扣得之第二級毒品甲基安非他命二小包（分別為毛重一公克、淨重０．八公克；毛重０．三八公克、淨重０．一八公克），指摘漏未判決部分。查原判決係以被告本身亦有施用第二級毒品甲基安非他命之情形，業據被告坦認在卷，而扣案毒品數量甚微，縱僅供被告個人吸食施用所需，亦與常理無違，復查並無其他積極證據足認該扣案第二級毒品甲基安非他命二包係備供被告販賣所用，是上開扣案之甲基安非他命二包尚難認與本件被告販賣第二級毒品犯行有關，爰不予宣告沒收，已加以說明（見原判決第八頁）。雖對於此部分是否另涉犯持有第二級毒品犯行，原判決未加審認判決，但上開扣案之甲基安非他命二包，既與本件原判決所認定被告販賣第二級毒品之犯行部分無關，自非本件上訴效力所及，屬是否起訴效力所及應否補充判決之問題，檢察官此部分之指摘，亦非適法之第三審上訴理由。檢察官及被告上訴意旨所指各節，或為單純事實之爭執；或不影響全部事實之判斷而可認於原判決之主旨有影響；或原審已加審酌、論斷，屬原審得本於職權裁量之事項，已於判決內詳述其認事採證及證據取捨、判斷之理由，為其職權之適法行使；或事證已臻明確並無再為傳訊調查必要之裁量事項，亦無上訴意旨所指違背法令之情形；核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形均不相適合，應認其等之上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第二庭

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