最高法院九十八年度台上字第六一０七號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第六一０七號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十八年七月三十日第二審判決（九十八年度上更㈠字第一二四號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十七年度偵字第一九０一、三四０六、四二０九、五二二五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人甲○○有其事實欄所載販賣第三級毒品愷他命八次之犯行，因而撤銷第一審關於該等部分科刑之判決，改判仍分別論上訴人以販賣第三級毒品五罪、共同販賣第三級毒品三罪，各處如其附表一所示之刑，並為相關從刑之宣告；復就主刑部分定其應執行之刑有期徒刑十一年。已詳敘所憑證據及認定之理由，對於上訴人所提出之辯解，何以不可採，亦在理由內詳予指駁，俱有卷存資料可資覆按。上訴人上訴意旨略以：㈠、原判決援採通訊監察內容，資為伊販賣愷他命犯行之論斷依據。然伊原審選任辯護人已爭執該監聽譯文之證據能力，原審未行勘驗程序，逕認該監聽譯文有證據能力，即有未合。況依原判決所載，並無所謂⑺部分之事實，原判決認定伊與游燕商就該部分，有共同販賣愷他命罪行，亦屬失據。㈡、原判決就伊販賣愷他命予周芷瑩部分，並未明確認定伊販賣之數量及價格？而卷附伊與周世明之通訊監察譯文，僅足證明伊有以新台幣（下同）六千元販賣愷他命予魏世明一次之事實，原判決認定伊販賣愷他命予魏世明之次數為二次，俱有違失。㈢、原判決認定伊係在彰化縣田尾鄉○○路○段五八號住處，販賣愷他命予陳宥豪一次。但未敘明認定上開販賣地點所憑之依據；且就伊交付愷他命予少年張○宏（姓名、年籍詳卷）部分，是否確具有營利意圖，未詳加調查，同有可議。㈣、依黃嘉輝、黃馨嬅之證詞，彼等均係先與游燕商聯絡愷他命交易事宜，原判決僅憑游燕商片面供述，遽認伊亦為販賣之共同正犯，要屬違誤。㈤、伊向前手一次販入愷他命，縱有分次售出行為，仍僅該當集合犯或接續犯而只成立單純一罪，原判決卻論以數罪，適用法則顯屬不當云云。

惟按：證據之取捨及犯罪事實之認定，乃事實審法院之職權，苟其取捨，不違背經驗法則或論理法則，不得任意指為違法；又證據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，復已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。再證據係由法院自由判斷，故證人之證言，縱令先後未盡相符或互有矛盾，但事實審法院本於審理所得之心證，就其證言一部分認為確實可信予以採取，亦非法所不許。原判決依憑上訴人部分自白，證人周芷瑩、游燕商於警詢，游燕商、魏世明、陳宥豪於偵查中，及少年張○宏、黃嘉輝、黃馨嬅於第一審之證言，扣案行動電話一具及卷附通訊監察譯文，原法院上訴審勘驗通訊監察錄音之結果等證據資料，據以認定上訴人確出於營利意圖而販賣愷他命八次之事實（其中如原判決附表一編號２、８、９部分，係與游燕商共同為之）；復說明卷附通訊監察譯文，如何具有證據能力等旨。所為論斷，核屬事實審法院證據取捨之職權判斷，並無違背經驗或論理法則，要難指為違法。次所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證自白之犯罪事實非屬虛構，能予保障所自白事實之真實性，即已充分。又得據以佐證者，雖非直接可以推斷被告之實行犯罪，但以此項證據與被告之自白或施用毒品者所為向被告購買毒品之供述綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂非補強證據。原判決依憑前揭證據資料認上訴人之部分自白及周芷瑩、魏世明、陳宥豪、張○宏、黃嘉輝、黃馨嬅關於向上訴人購買毒品之證詞，已有補強證據證明與事實相符，而採為其犯罪之證據，於法要無違誤。至所謂集合犯是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪，故將各自實現犯罪構成要件之多數行為，論以一罪。而所謂接續犯係指行為人侵害同一法益之形式上多次行為，若時空上具有密接性，因各行為之獨立性極為薄弱，雖有複次舉動，依社會通念仍僅評價為一行為一罪者而言。觀諸毒品危害防制條例所定販賣毒品罪之構成要件，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之意，故販賣毒品罪難認係集合犯。多次販賣毒品之犯行，若時空上不具有密接性，自應一罪一罰。本件上訴人所犯販賣愷他命八罪，其行為分布於民國九十六年十月間至同年十二月間，於時間差距上，顯然可分，在刑法評價上，各具獨立性，並非接續犯。原判決因認應分論併罰。又上訴人與游燕商間，就原判決附表一編號２、８、９（即其事實欄⑴之②、⑸、⑹）所示犯行，既有販賣營利之共同犯意聯絡並分擔犯行，已如前述，均屬該罪之共同正犯，原判決乃論以共同販賣愷他命罪，亦無違誤。至原判決事實欄第一段固將上開「⑴之②、『⑸』、⑹」，誤繕為「⑴之②、⑹、『⑺』」，而有微疵，然綜觀該判決全文意旨，洵係文字誤植，屬事實審法院得以裁定更正事項，於判決本旨不生影響。上訴意旨㈤主張上開八次販賣毒品行為應論以集合犯或接續犯，係徒憑己見，對原判決所為適法之闡釋，任意指摘為違法；上訴意旨

㈠之後段則係就單純文字誤植屬原審得以裁定更正事項，執為指摘，客觀上亦不足據以辨認原判決具備違背法令之形式要件。其餘上訴意旨，仍持陳詞再事爭辯，及對事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，並就與判決本旨無關之枝節事項，漫事指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。至上訴人另被訴於九十六年十一月初與游燕商販賣愷他命予江○融罪嫌部分，業經原審判決無罪確定，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

Ａ