最高法院九十八年度台上字第六一一七號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第六一一七號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十六年七月十一日第二審更審判決（九十六年度上更㈠字第九八號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署九十二年度偵字第五二一九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判依想像競合犯關係，從一重論處上訴人甲○○連續販賣第二級毒品罪刑，固非無見。

惟查：㈠、原判決事實認定上訴人係自民國九十二年三月初某日起，至九十二年七月二十七日止，在嘉義市○○路「唱將ＫＴＶ」等處，連續販賣第二級毒品大麻香煙、ＭＤＭＡ搖頭丸、第三級毒品愷他命給綽號小Ｐ、小貓、王仔、阿明、阿冠、水桶、750-、國文、慈慈、嘉文、神經、阿源等不特定人施用（見原判決

一、二頁）。然理由引用上訴人於警詢及偵查中供述販賣截止時間，卻係至九十二年七月二十四日止（見原判決十二頁）。究竟上訴人於九十二年七月二十五日至七月二十七日，有無販賣上開毒品，仍有調查審認之必要。㈡、原判決既認定上訴人係自九十二年三月初某日起，至九十二年七月二十七日止，販賣上開毒品，乃於計算其該段期間之販賣毒品所得，卻祇計算至九十二年七月二十四日止（見原判決十七頁），不無矛盾。㈢、原判決認定上訴人係一行為，同時觸犯販賣第二級毒品罪及販賣第三級毒品罪，為想像競合犯，應從一重之販賣第二級毒品罪處斷（見原判決十四頁）。然對上訴人係以一行為，同時販賣該二項毒品，不但判決事實欄未詳加記載，理由欄亦未說明所憑之證據及其認定之理由。其適用法律是否適當，自屬無從判斷。㈣、毒品危害防制條例第二條第二項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同品項之毒品等行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用或持有第一、二級毒品科以刑罰。惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第十一條之一明定無正當理由，不得擅自持有；第十八條第一項中段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第十八條第一項中段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第十九條第一項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。以犯第四條第三項販賣第三級毒品罪為例，第三級毒品本身為其販賣之標的，非屬供「販賣第三級毒品所用之物」；必係遂行販賣該毒品使用之物，始屬「供犯罪（犯第四條第三項之販賣第三級毒品罪）所用之物」，其理至明。又同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第三十八條第一項第一款之規定沒收之。原判決既認定第一審判決就原判決附表二編號三至五所示第三級毒品，誤依毒品危害防制條例第十八條第一項後段（實際上第一審判決係引用前段）規定沒入銷燬，係屬不當（見原判決十四頁），乃竟仍引用該條項前段宣告沒收銷燬，殊為可議。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回之原因。至原判決不另諭知無罪部分，基於審判不可分原則，應併發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第二庭

Ａ