最高法院九十八年度台上字第六三五六號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第六三五六號

上訴人

台灣高等法院台南分院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十八年八月十三日第二審判決（九十八年度上訴字第六三三號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十六年度偵字第一二五三六號、第一四０五三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○明知槍枝為政府明令列管之管制物品，非經主管機關許可，不得持有，竟於民國九十五年某日，自年籍不詳之成年人處，取得仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠八四型之半自動改造手槍一枝（槍枝管制編號：0000000000號），而未經許可持有具殺傷力之上開改造手槍。再於九十六年年初某日，在台南縣永康市其經營之「乾坤茶行」內，將上開改造手槍交由吳泓曍（業經原審判處罪刑確定）持有，因認被告涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪嫌等情。經審理結果，認不能證明被告犯罪，因而撤銷第一審之科刑判決，改判諭知被告無罪，固非無見。

惟查：㈠、犯罪偵查之通訊監察，係藉由截聽通訊而直接干預憲法所保障人民祕密通訊之自由，考量通訊科技設備，經常為犯罪之人持之供作犯罪聯絡之工具，基於維護社會秩序及保護公共利益，審酌公益及私益之均衡，依憲法第二十三條比例原則之要求，自得以法律限制之。我國於八十八年七月十四日公布施行（於九十六年七月十一日修正公布）之通訊保障及監察法，即係本諸上旨而制定。又通訊監察與刑事訴訟法上其他之強制處分權，諸如搜索或扣押權相較，因通訊監察，係對於尚未存在之對話，預測其可能發生而予以監聽，且監聽電話之線路除了係提供被告使用之外，無關之第三人使用之可能性更高，由於監聽之不確定性、實施過程之不透明性及長期反覆之特徵，致使監聽處分較之傳統上之搜索或扣押更具有不當侵害國民秘密通訊及隱私權之潛在危險，因此，以通訊監察作為偵查之手段時，更應當較搜索或扣押權之行使，踐行更為嚴格之正當程序之要求，如此才能避免因監聽之不當使用，致侵害人民憲法上之基本權利。是通訊監察之核准及實施，依通訊保障及監察法規定，基本上應遵守下列正當程序原則：①列舉重罪原則：實施通訊監察，必須符合該法第五條第一項所列舉之重罪；②相關性原則：實施通訊監察之必要性，必須客觀上具有合理性之懷疑，不能單憑主觀上之感受，亦即該法第五條第一項前段所規定之有相當理由可認其通訊內容與本案有關者；③令狀原則：即該法第五條第二項所定，檢察官或司法警察機關於偵查犯罪時，若有監聽人民祕密通訊之必要，原則上應向該管法院聲請核發通訊監察書（該法於九十六年七月十一日修正公布前，通訊監察書係由檢察官核發），亦即通訊監察應採法官保留原則始符合正當法律程序要求；④一定期間原則：即該法第十二條第一項所規定，除涉及國家安全之監聽，每次不得逾一年外，依該法第五條所列舉之重罪而實施之監聽，每次不得逾三十日；⑤事後通知原則：即於監聽結束後，為能使受監聽人得知監聽之相關事項，以憑保有事後對監聽行為是否違法有請求救濟之機會及管道，依該法第十五條及通訊保障及監察法施行細則第二十七條規定，執行機關應於監察通訊結束後，七日內以書面通知受通訊人，以維護其權益；⑥監察對象特定原則：即該法第十一條第一項第二款、第三款所規定，必須明確記載監察對象、監察通訊種類及號碼等足資識別之特徵；⑦最後手段（補充性）原則：係指限於不能或難以利用其他的偵查方法蒐集或調查證據，非使用通訊監察之手段，無法達到犯罪偵查之目的，偵查機關若有多種適合偵查犯罪之方法，仍應以侵害最少之方法為之，通訊監察僅為補充（最後）之手段，該法第二條亦明定：「通訊監察除為確保國家安全、維護社會秩序所必要者外，不得為之。

前項監察不得逾越所欲達成目的之必要限度，且應以侵害最少之適當方法為之」。而其中關於監察對象部分，依該法第四條規定，除第五條及第七條之被告或犯罪嫌疑人外，尚包括為被告或犯罪嫌疑人發送、傳達、收受通訊或提供通訊器材、處所之人，而現今通訊設備發達，以第三人名義所申請之通訊器材，有可能僅係被告或犯罪嫌疑人所利用之物，該第三人根本無犯罪意思，若認此情形，仍得對該第三人實施通訊監察，將侵害該第三人之祕密通訊自由，似不宜將監察對象擴至無辜之第三人，而為兼顧被告或犯罪嫌疑人利用第三人之通訊器材以規避偵查，應認受監察之對象可及於該第三人名義所申請之通訊器材；另關於最後手段原則，因通訊監查係以偵查目的為導向，檢警機關應敘明具體事實，合理說明曾經嘗試其他蒐證方法仍無法蒐集證據，或其他之調查方法不合偵查目的之理由，以供法院為作為客觀評估之標準，而法院於行實質審查時，原則上應尊重檢警機關之事實預測，以行自由證明即已足。原判決雖認對吳泓曍及被告之通訊監察違反通訊保障及監察法之「監察對象特定原則」、「最後手段必要性原則」，故無證據能力（見原判決第四頁第十行至第十四行），惟原判決並未說明該通訊監察如何違反上開二原則，顯有理由不備之違背法令。況本案並無檢察官是否曾就吳泓曍及被告所使用之行動電話號碼核發通訊監察書之相關資料附卷可憑，則原審似在無任何卷證可佐之情況下，逕認該通訊監察違反上開二原則，亦有違背證據法則（第一審曾函請台灣台南地方法院檢察署補正有關本案監聽譯文之通訊監察書，台灣台南地方法院檢察署雖以九十六年十一月二十一日南檢瑞仁九六偵字一四０五三號字第九二八三六號函覆，並檢送九十五年度聲監字第九四七號等影卷共二十八宗過院參辦，嗣第一審於判決後，隨即將該二十八宗影印卷宗檢還，有相關函文在卷可查〈見第一審卷第二十、三十二、二四六頁〉，自無從查閱上開檢送之影印卷宗是否附有通訊監察書，而原審亦未再調閱上開影印卷宗查證）。㈡、審理事實之法院，對於案內一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得心證，以為裁判之基礎，故證據雖已調查，而其內容尚未明瞭者，仍難遽為被告有利或不利之認定。原判決雖以吳泓曍所證有諸多質疑之處，而認不足以證明本案遭查扣之槍枝確係被告交付予吳泓曍。然被告原本係使用0000000000號之行動電話，嗣於九十六年六、七月間即另使用0000000000號之行動電話等情，業據被告於警詢坦承在卷（見南市警六刑偵字第０九六００００八七五號警卷第五頁）；而吳泓曍則係於九十六年六月二十一日入伍服役，此有公務電話紀錄表及入伍資料附卷可稽（見第一審卷第一九二、一九二之一頁）。是吳泓曍於原審證稱：因伊要當兵，所以要將槍枝交還被告，伊有打電話到茶行，也有打手機要找被告，但都找不到人，才在當兵前幾個星期，將槍枝交給呂偉碩，囑其轉交梁志愷等語（見原審卷第一０三、一０四頁），似非無據。再者，證人陳嶧聖（綽號「博士」）於偵查中曾證稱：「（問：你有無看過甲○○持有或寄藏手槍或子彈？）有，我有在甲○○的乾坤茶行看過甲○○拿手槍，都是手槍，他沒有跟我提到那是制式或改造，但看起來像是改造手槍，但槍放在哪裡我不知道。」等語（見偵字第一二五三六號卷第二十二頁）；且被告於偵查中亦坦承其向葉金木催討債務時，確有亮槍恐嚇葉金木等語（見偵字第一二五三六號卷第一九０頁）；倘若非虛，被告似曾持有改造槍枝。參以證人吳進峯在警詢及偵查中證稱：甲○○有寄一只手提包在伊這裡，但伊不知道手提包裡面裝何物，甲○○於九十六年四月二十日有打電話給伊，稱伊友人邱漢璋被開槍，要拿回寄放在伊這裡的手提包，並叫吳泓曍及陳嶧聖前來取回手提包，但是只有陳嶧聖來向伊取回手提包，後來甲○○和吳泓曍都有打電話給伊，說包包裡面東西有少，伊向他們說伊也不知道等語（見上開警卷第一０七頁、偵字第一二五三六號卷第四十六頁）；及證人吳泓曍於偵查中證稱：伊曾將本案遭查扣之槍枝寄放在吳進峯那裡，後來伊有打電話給吳進峰說裡面少了一個包包，裡面是有槍等語相互以觀（見偵字第一二五三六號卷第一八一、一八二頁），吳泓曍似曾將扣案之槍枝藏置在包包內寄交吳進峯，嗣被告之友人遭開槍後，陳嶧聖則受被告之託至吳進峰處取回該包包。陳嶧聖、吳進峰及被告此部分所為之陳述，是否不足以佐證吳泓曍上開所證扣案之槍枝係被告所交付等情，尚非無研求之餘地，原審未予調查、釐清，亦有調查未盡之違誤。上訴意旨指摘原判決此部分違法，尚非全無理由，應認原判決此部分有發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十三庭

Ｅ