最高法院九十八年度台上字第六四０五號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第六四０五號

上訴人

甲○○

選任辯護人

謝清福律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年八月二十五日第二審判決（九十八年度上訴字第二七七六號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十七年度偵字第六三七三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○基於販賣第一級毒品海洛因營利之犯意，於民國九十六年十二月八日下午六時三分許，在台北縣新莊市○○路附近，將不詳價格販入之一小包海洛因，以新台幣（下同）二千元之價格，賣出予董禮誠。迨至九十六年十二月二十四日下午五時許，在台北縣蘆洲市○○路「嘉年華汽車旅館」，為警持台灣板橋地方法院檢察署檢察官核發之拘票，拘提上訴人到案，並查獲扣得上訴人持有之海洛因八包（純質淨重二．０五公克）等情，因而撤銷第一審關於有罪部分之科刑判決，改判仍論以上訴人販賣第一級毒品罪（累犯），量處有期徒刑十六年，販賣第一級毒品所得財物二千元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，固非無見。

惟查：㈠當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院認為不必要者，依刑事訴訟法第一百六十三條之二第一項規定，固得以裁定駁回之，毋庸為無益之調查。惟所謂不必要，依同條第二項規定，係指不能調查者、與待證事實無重要關係者、待證事實已臻明瞭無再調查之必要者及同一證據再行聲請者而言。

倘該項證據於待證事實確有重要關係，而無上述不必要調查之情形，自應予以調查，否則即有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。上訴人及其於原審之選任辯護人在九十八年七月十七日、七月二十九日分別具狀；於九十八年八月十一日原審審判期日以言詞，一再聲請傳喚證人程裕豐到庭調查，用以證明上訴人因不滿董禮誠追求上訴人之女友楊嘉芬，而於九十六年十二月八日，以提供毒品為詞，誘出董禮誠，並鳩眾予以毆打，及董禮誠因此受傷，經程裕豐送往台北縣新莊市某國術館就醫，董禮誠係挾怨報復上訴人，所為證述不實等情，此有卷附聲請調查證據狀、審判筆錄之記載可稽（見原審卷第五四至五八頁、第六六、六

七、七六頁）。上述待證事實攸關董禮誠所為證言之憑信性，既與認定上訴人有無販賣海洛因之行為，不無重要關係，又董禮誠既已於九十八年一月二十日死亡（見第一審卷第九六頁），上訴人及其選任辯護人於第一審、原審均無從對之為詰問，藉以辯明董禮誠於檢察官訊問時片面所為不利於上訴人之證詞之真偽，難認並無另行調查程裕豐之必要。乃原審未予調查，僅簡單說明上訴人賣出海洛因予董禮誠之事證已明，上訴人所辯設局邀約董禮誠外出，加以毆打等情，不能採取，並無傳喚程裕豐到庭調查之必要等語（見原判決第七、八頁）。原判決上述說明不免先入為主、倒果為因，有礙於上訴人應享有之訴訟上充分防禦權。原審未依上開上訴人及其選任辯護人之聲請而為調查，難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈡查獲之第一級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，為毒品危害防制條例第十八條前段所明定。故法院為被告有罪之科刑判決，經查獲之第一級毒品，與所認定被告犯罪事實，倘全然無關，自不得於有罪判決之主刑下宣告沒收銷燬之；若非全然無關，即應於有罪判決之主刑下宣告沒收銷燬之。原判決事實欄內認定警方拘提上訴人到案，並查獲扣得上訴人持有之海洛因共計八包（純質淨重二．０五公克）。乃原判決未說明理由，即未依上開規定，宣告查獲之海洛因沒收銷燬之（見原判決第九頁），不無判決不適用法則之違誤。㈢毒品危害防制條例第四條所規定之販賣毒品罪，不以販入之後復行賣出為要件，祇要以營利為目的，將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成。其行為態樣，可分為販入、賣出、販入後復行賣出等三種情形。在販入後復行賣出之場合，行為人意圖營利而販入毒品後，至首次賣出，乃二個舉動之接續實行，仍祇成立一個販賣既遂罪。本件起訴書犯罪事實欄已記載上訴人基於販賣第一級毒品牟利之犯意，「多次」向綽號「大胖」之不詳姓名、年籍不詳成年男子，販入海洛因等語。原判決事實欄內僅認定上訴人基於販賣海洛因營利之犯意，將不詳價格販入之一小包海洛因，賣出予董禮誠等情，而就上訴人取得供賣出之海洛因之目的為何？是否意圖營利而販入後，首度賣出？均付之闕如，無由判斷上訴人取得海洛因之行為，應否成立販賣第一級毒品罪，及其取得海洛因行為與賣出行為之關係，不足以正確適用法律，難認適法。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於有罪部分，有撤銷發回更審之原因。

又原判決援引卷附上訴人與董禮誠於九十六年十二月八日下午六時三分許，分別持用門號0000000000、0000000000行動電話為通話之通訊監察錄音譯文，資為認定上訴人犯罪事實之證據，並未說明警方係合法取得該通訊監察錄音之理由，案經發回，併請注意及之。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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