九十八年度台上字第六六四二號｜刑事：強盜｜裁判日期：98 年 11 月 12 日

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第六六四二號上　訴　人　甲○○ （選任辯護人　何啟熏律師上列上訴人因強盜案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年九月二十三日第二審判決（九十八年度上訴字第二八九０號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十七年度偵字第一四一八五、一五八七九、一六０四八號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、原判決事實欄係記載共同正犯房順發（已判刑確定）於民國九十七年五月九日十九時十分許，因認允凱金屬有限公司（下稱允凱公司）之員工均已下班，乃與共同正犯張嵩璘（已判刑確定）分持無殺傷力之氣動式手槍各一支，侵入允凱公司，正在公司辦公室內搜尋財物時，允凱公司之老闆娘陳汝玲突然進入辦公室等情，但理由內卻引據房順發於警詢中所供，其因確定允凱公司之員工均已下班，僅剩老闆娘一人，即與張嵩璘進入該公司行搶等語，資為論罪之部分依據，關於房順發於進入允凱公司時是否知悉陳汝玲仍在該公司內，事實之記載與理由之敘述，不相一致，有判決理由矛盾之違誤。㈡、原判決以上訴人於九十七年五月九日十七時五十一分以所持用之電話與允凱公司聯絡，係為幫房順發、張嵩璘試探允凱公司之員工是否仍在上班，俾使房順發、張嵩璘得於允凱公司之員工下班後，即行入內行搶，說明上訴人既於允凱公司之員工下班前，再度為房順發、張嵩璘確認入內強盜之時機，自難認其有中止強盜之犯意。但依卷附上訴人與房順發間之行動電話通聯紀錄所示，上訴人於九十七年五月九日十七時五十一分與允凱公司人員通話後，至房順發於同日十九時十分進入允凱公司強盜財物時止，僅房順發分別於同日十八時一分、十八時三十六分及十九時，撥打電話予上訴人三次，通話時間分別為一０一秒、一二九秒、一０九秒，倘上訴人前開與允凱公司通話之目的係要房順發繼續其強盜行為，則上訴人於該次通話後，理應主動撥打電話予房順發，告知允凱公司員工之上班情形，而非由房順發撥打電話予上訴人，每次通話之時間復多達一百餘秒，是原判決前開論斷，顯與經驗法則有違。㈢、原判決事實已認定上訴人於得知允凱公司之員工將下班後，即將此情轉告房順發；房順發亦認允凱公司之員工於案發當晚十九時十分許均已下班，始與張嵩璘進入該公司；參酌房順發於警詢時供稱「甲○○跟我說最好等到星期日再搶」，其後於偵查中又稱「我到達現場後有打電話給他（指甲○○），我跟他說人太多我想放棄」、「加上甲○○又跟我說，下班後對面的工廠也會沒人，可以下手」，上訴人於警詢中並稱「該公司（指允凱公司）上午九點上班，下午六點下班」，證人即允凱公司負責人梁平順於第一審復稱其認識上訴人已七、八年，上訴人知悉允凱公司之作息時間。足見上訴人與房順發、張嵩璘如原有強盜犯意，嗣亦已中止，並變更犯意，待至允凱公司之員工均下班離去後，始行竊盜，是縱房順發、張嵩璘事後因允凱公司之老闆娘陳汝玲突然出現，又臨時改變犯意而為強盜行為，亦難認上訴人須就房順發、張嵩璘此項逾越竊盜犯意之行為，負共同正犯之責，原判決卻認上訴人應與房順發、張嵩璘共負強盜罪責，並難認為適法云云。惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院職權之推理作用，認定上訴人有其事實欄所載之犯行，因而維持第一審關於論處上訴人共同意圖為自己不法之所有，以強暴至使不能抗拒，而取他人之物罪刑部分之判決，駁回檢察官該部分及上訴人在第二審之上訴，已依卷證資料敘明其所憑之證據及認定之理由。對於依憑上訴人之供述，房順發、張嵩璘之自白，證人陳汝玲、翁瓊淑、王柔唯、梁平順之證詞，卷附上訴人與房順發、允凱公司間之電話通聯紀錄，扣案之氣動式手槍，如何已足認定上訴人確有與房順發、張嵩璘共同強盜陳汝玲財物之犯行；上訴人之辯護人雖主張：依房順發所供，其與張嵩璘於允凱公司旁埋伏預備強盜時，上訴人曾提議更改行搶日期至星期日，是縱認上訴人原有強盜之犯意，當時亦已中止，況上訴人與房順發、張嵩璘係利用允凱公司之員工人數較少或下班之時間作案，足見其等倘預謀犯罪，亦僅係竊盜云云，如何之與事實不相符合，不足採信。亦皆已詳加說明及指駁。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，究有如何之違背經驗法則及論理法則等違法情形，並未依據卷內資料為具體指摘，上訴意旨㈢仍執前揭陳詞，據以指摘原判決論處其與房順發、張嵩璘共同強盜罪刑為違背法令，係就原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，依首揭說明，自非適法之第三審上訴理由。且查：㈠、依卷附筆錄所載，房順發於警詢時係供稱：「……原本甲○○跟我說在下午十三時到十五時左右是最好下手行搶的時間，因為這個時間只有老闆娘及兩個女員工在辦公室而已，但是我們到達時間已經十六時許，已經錯過了，甲○○跟我說最好等到星期日再搶，可是我們執意在旁邊觀察等待，直到確定員工下班只剩老闆娘一人，我跟張嵩璘馬上下車進入行搶」（見偵字第一四一八五號卷第十九頁），依其所述語意，係謂與張嵩璘進入允凱公司強盜財物時，該公司除老闆娘外，其餘員工均已下班，此與原判決援引房順發前開陳述，於事實欄認定「房順發認允凱公司員工均已下班，即……與張嵩璘隨即將掩飾用之帽子及口罩穿戴上身，分持前開二支無殺傷力氣動式手槍，侵入允凱公司辦公室內……因辦公室無人，房順發二人先在辦公室內搜尋財物，見允凱公司老闆娘陳汝玲突然進入辦公室內，房順發旋即以手上之氣動式手槍佯充真槍抵住陳汝玲，並以自身之體格優勢，反轉其手臂，且令張嵩璘擊發手中之無殺傷力氣動式手槍，以此強暴方式至使陳汝玲心生畏懼而不能抗拒……」等情，尚無齟齬不一，上訴意旨㈠所指，顯屬誤會。㈡、依卷附電話通聯紀錄所示，上訴人持用之門號0000000000號行動電話於九十七年五月九日十七時五十一分五十一秒與允凱公司之門號00000 000號電話聯絡後，上訴人另持用之門號000000000 0號行動電話即於同日十七時五十二分五十四秒撥打予房順發持用之門號0000000000號行動電話，通話時間為五十四秒，其後至同日十九時十分止，房順發持用之前開門號行動電話始又於同日十八時一分十一秒、十八時三十六分十六秒及十九時零分十三秒，三次撥打予上訴人持用之門號000000000 0號行動電話（見同上偵查卷第一０九頁、第一一三頁），上訴意旨㈡指其於九十七年五月九日十七時五十一分與允凱公司電話聯絡後，迄至同日十九時十分許止，未曾主動撥打電話予房順發云云，即與卷內資料不相符合，顯非依據卷證資料執為指摘，亦非適法之第三審上訴理由。綜上所述，本件上訴意旨所指，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　九十八　年　十一　月十二日最高法院刑事第六庭審判長法官謝　俊　雄法官陳　世　雄法官魏　新　和法官吳　信　銘法官徐　文　亮本件正本證明與原本無異書記官中　　華　　民　　國　九十八　年　十一　月十七日Ｍ

最高法院九十八年度台上字第六六四二號

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