最高法院九十八年度台上字第六六四八號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第六六四八號

上訴人

台灣高等法院台南分院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十六年八月七日第二審判決（九十六年度上訴字第五三○號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十五年度偵字第七九二二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：黃琳在偵查中證稱：「伊有施用海洛因之習慣……（民國）九十四年十一月間，伊與郭忠興、甲○○有一起出去玩，甲○○叫伊不要上班和他在一起就好，伊說沒上班就沒有錢買海洛因，甲○○叫伊不要煩惱，因為甲○○要追伊，所以甲○○或郭忠興會給伊海洛因施用，甲○○拿給伊的海洛因是向郭忠興拿的，最後一次是九十五年一月十三日中午，甲○○載伊至南鯤鯓找郭忠興，郭忠興有拿一包海洛因給伊用」等語，其在第一審時亦證稱：施用的海洛因是向郭忠興拿的，有時候是叫被告甲○○幫我跟郭忠興拿，那時候跟被告走得很近，我是被告的朋友，所以他就給我，有時候我藥癮發作時，找不到郭忠興，我就打電話給被告，叫他幫我拿等語。原審卻認為上開證言與黃琳另涉嫌強盜案，於九十五年二月二十三日在台南縣警察局歸仁分局警詢中所供施用毒品之時間及地點有出入，故所證是被告代其向郭忠興拿海洛因供其施用等語，不可採信。惟黃琳在歸仁分局所為供述，係另案強盜罪之陳述，並未經本件之調查，亦屬審判外之陳述，復未經檢察官同意採為證據，依法不得作為判斷之依據，原審竟採為彈劾本件證詞，顯有不適用法則之違法云云。

惟查原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○經由其弟郭忠興（另案起訴）之介紹認識黃琳，得知黃琳有施用第一級毒品海洛因之習性，為追求黃琳，竟與郭忠興共同基於轉讓第一級毒品之概括犯意聯絡，自九十四年十一月間某日起至九十五年一月十三日止，或由被告或由郭忠興，每日藉由接送黃琳上、下班之時，連續將海洛因無償轉讓予黃琳施用，因認被告涉犯毒品危害防制條例第八條第一項轉讓第一級毒品罪嫌云云。但經審理結果，以公訴人所舉之證據資料，經查並無任何適合於被告犯罪事實認定之證據，被告被訴轉讓第一級毒品，尚屬不能證明，因而撤銷第一審之判決，改判諭知被告無罪，已詳敘其無從為被告有罪確信之理由。經核所為論斷，均與卷內資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。且查：我國刑事訴訟法基於證據裁判主義及證據能力之規定，得以作為認定犯罪事實之依據，以有證據能力之證據為限，惟於審判期日證人所為陳述與審判外之陳述相異時，可提出該證人先前所為自我矛盾之陳述，用來減低其在審判時證言之證明力，此種作為彈劾證據使用之傳聞證據，因非用於認定犯罪事實之基礎，不受傳聞法則之拘束。因此，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不符合傳聞法則之例外規定，而不能作為認定犯罪事實之證據，但尚非不得以之作為彈劾證據，用來爭執或減損被告、證人或鑑定人陳述之證明力，以供法院審判心證之參考。被告之辯護人在原審以黃琳在偵查中及第一審時，雖就其所施用之海洛因，證稱係來自被告或郭忠興之無償轉讓，惟所證轉讓之情節與其先前另案在歸仁分局之供述相互歧異，據以彈劾黃琳在本件偵查中及第一審時證言之憑信性（見原審卷第一三八至一三九頁）。原審踐行證據調查程序後，認黃琳前開偵審中之證言不無瑕疵，而未予採為不利被告之論證，核屬事實審法院採證認事職權之適法行使，難謂於證據法則有違。檢察官上訴意旨，徒以黃琳前開在審判外之陳述，既無證據能力，即非可作為判斷之依據云云，據以指摘原判決違法；但原審係以黃琳先前在審判外不具證據能力之陳述，作為彈劾其在偵審中所為供證之憑信性，既非以之據為認定犯罪事實之基礎，要無上訴意旨指稱之違法可言。上訴意旨，就原判決已說明之證據證明力取捨，再為爭執，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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