最高法院九十八年度台上字第六六九八號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第六六九八號

上訴人

台灣高等法院台中分院檢察署檢察官

上訴人

即被告

甲○○

選任辯護人

何國榮律師

上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十八年八月三十一日第二審判決（九十八年度上訴字第一六一四號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十七年度偵字第二四七六七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人即被告甲○○（下稱被告）意圖營利，或獨自基於販賣第一級毒品海洛因之犯意（原判決附表編號一至四所示部分），或與楊鴻義共同基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡（原判決附表編號五所示部分），先後五次獨自販賣或共同販賣第一級毒品海洛因（買受人、時間、地點、犯罪事實、犯罪所得、扣案物品等，各如原判決附表編號一至五所示），藉以牟取不法利益（其中原判決附表編號四部分，係員警以俗稱「釣魚偵查」之偵查手段而查獲，故無販賣所得）。嗣於原判決附表編號四所示之時間地點，為警當場查獲。被告於原判決附表編號五所示之販賣第一級毒品海洛因犯行部分，在其犯行未經有偵查犯罪職權公務員發覺前，主動向員警坦承，並帶同員警指認蔡新來，嗣並接受裁判等情。因而撤銷第一審判決，改判論處被告販賣第一級毒品共五罪（均累犯，其中三罪各處有期徒刑十五年二月、另二罪分別處有期徒刑八年二月、四年二月）罪刑，固非無見。

惟查：㈠、有罪判決所認定之事實與證據不相適合，即屬證據上理由矛盾，其判決當然為違背法令。原判決事實欄記載之附表編號五，係認定：「由楊鴻義撥打電話予被告。經過一、二十分鐘後，被告即依楊鴻義之指示，攜帶第一級毒品海洛因前來」，然被告於偵查係稱：「伊喝美沙酮出來，他問伊有沒有地方買，伊說他要的話，伊身上有，就賣給他，伊拿一包海洛因給他，賣他新台幣（下同）五百元」（見偵查卷第六十五頁），於第一審稱：「楊鴻義那天是要打（電話）給另外一個人，楊鴻義打電話時，伊人就在對面，他們電話都打不通，伊看得很清楚，後來伊買便當回來，蔡新來與楊鴻義他們還在打電話，至於楊鴻義他是打給誰我不知道」（見第一審卷第一一九頁），是原判決認定之事實與卷附證據顯不相適合，自有證據上理由矛盾之違誤。㈡、原判決附表編號一記載之犯罪時間為民國九十七年十月十日某時，起訴書係記載九十七年十月十二日。原判決附表編號二記載之犯罪地點為台中縣大雅鄉台中航空站對面。然證人陳建偉於偵查係證稱：第一次為九十七年十月十三日，第二次為九十七年十月十五日在清泉崗機場軍營旁的砂石場等語（見偵查卷第十七頁），原判決未說明變更起訴書記載之日期、地點之證據與理由，且此部分事實之記載復與卷內資料不盡相符，亦有未當。㈢、關於原判決附表編號一、二、三部分，被告販賣第一級毒品海洛因之價格，原判決雖援引被告於偵查、第一審所陳之前三次販賣海洛因予陳建偉之價格均係一小包一千元等語，然陳建偉於第一審另證稱：「（原判決附表編號三部分）第三次應該是八百元」（見第一審卷第五十一頁），此係有利被告之證言，原判決未予採納，又未說明不予採納之理由，有判決理由欠備之違法。㈣、有罪之判決書，其理由說明與所採之卷內資料不相符合，即屬判決理由矛盾，其判決當然為違背法令。原判決理由四，說明：「如附表編號五所示部分，被告於偵查中及原審、本院審判中均自白犯罪，有偵查、原審及本院審判筆錄足按」、「至如附表編號一、二、三、四所示部分，被告雖於偵查、原審審判中自白犯罪，但本院審判中，被告並未自白犯罪」（見原判決第十頁第一行至第六行），然被告於第一審審理期日係稱：「伊不承認伊有販賣毒品」（見第一審卷第一二０頁）。於原審準備期日係稱：「伊不認罪」（見原審卷第五十七頁反面），是原判決此部分之理由說明與上述筆錄內容不符，有證據上理由矛盾之違法。㈤、刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必須犯罪之情狀可憫恕者，認為即予宣告法定最低度刑期尤嫌過重時，始有其適用。原判決附表編號五被告販賣第一級毒品罪，其法定本刑雖為死刑或無期徒刑，然原判決僅說明依自首及自白二次遞減其刑，卻未敘明究竟被告有何在宣告二次遞減其刑後之法定最低度刑期即有期徒刑七年六月後，仍有猶嫌過重之情形，即再依刑法第五十九條規定再酌減其刑，有判決不備理由之違法。㈥、查扣用以包裹第一級毒品海洛因之空包裝袋（重一點八八公克），係防第一級毒品海洛因裸露、潮濕之供販賣第一級毒品海洛因所用之物，原判決又未認定無從與第一級毒品海洛因析離，則自應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收，方屬適法。乃原判決竟認應依同條例第十八條第一項前段規定併予宣告沒收銷燬，其適用法則顯有未當。

上開違誤或係檢察官、被告上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十三庭

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