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最高法院九十八年度台上字第六七二四號

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最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第六七二四號上　訴　人　甲○○ 乙○○ 上列上訴人等因偽造公文書案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十七年九月二十五日第二審判決（九十七年度上訴字第三九八號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十二年度偵字第五九八０號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○原係屏東縣恆春鎮（下稱恆春鎮）鎮長（任期至民國九十一年二月止）；上訴人乙○○原擔任恆春鎮立中山圖書館管理員（館長）兼辦研究，並為恆春鎮公所辦理「第十八公墓地委託經營公園化納骨塔」開發案（下稱系爭納骨塔開發案或系爭開發案）之經辦人員（已於九十一年三月一日退休），均係公務員，其等共同登載不實文書及違反政府採購法之犯行罪證明確，因而撤銷第一審之科刑判決，改判依修正前刑法牽連犯之規定，論甲○○、乙○○以共同犯公務員登載不實罪，各處有期徒刑二年；並依中華民國九十六年罪犯減刑條例相關之規定，各減為有期徒刑一年。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就其等否認犯行之供詞及其所辯各節認非可採，詳加指駁。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。一、甲○○上訴意旨略以：㈠、恆春鎮公所辦理系爭納骨塔開發案，係採書面評審作業，不須開標程序，各廠商亦不須於評選過程中到場，所進行之開標及比價評審程序，即無不法，原判決認甲○○係犯公務員登載不實罪，即有判決不適用法則及適用不當之違法。㈡、系爭納骨塔開發案係以BOT （指政府所規劃之工程，交由民間興建並營運一段期間後，再由政府回收經營）方式，委由民間廠商在公有土地上興建納骨塔以設定地上權方式使用土地，為有條件之土地出租行為，與政府採購法規範相歧異，原判決以甲○○等人在系爭納骨塔開發案招標過程中採用政府採購法相關規定作業，即認其等早已知悉本案應適用政府採購法，所為認定，與經驗法則有違。㈢、原判決僅依證人即同案被告廖進來（因違反政府採購法，經第一審判刑確定）所為證詞，即認甲○○、乙○○確為借牌、取標單及代撰說明書等事實，並為不利於甲○○之認定，有違經驗法則云云。二、乙○○上訴意旨略稱：㈠、與上揭甲○○第一點所列相同。㈡、系爭納骨塔開發案係以BOT 方式，委由民間廠商在公有土地上興建納骨塔以設定地上權方式使用土地，並向民眾索取使用費，非供公眾使用之公用工程，無政府採購法之適用，原判決以甲○○等人在系爭納骨塔開發案招標過程中採用政府採購法相關規定作業，即認其等早已知悉本案應適用政府採購法，所為認定，與經驗法則有違。㈢、系爭納骨塔開發案之工程款為零元，僅有一個標即可審查，至廠商有無借牌陪標情事，當與乙○○無關，原判決僅依證人所為證詞，即認乙○○確為借牌、取標單及代撰說明書等事項，原判決所為認定，有違經驗法則。又依獎勵投資辦理都市計畫公共設施辦法第五條規定，投資人應檢具文件及圖說，由縣市政府公告者，向縣市政府申請，由鄉鎮公所公告者，向鄉鎮公所申請，乙○○自無向廠商告稱借牌標工程之必要；且投標所需之報價單等文件，均由各廠商自行填寫標單、簽名、蓋章及郵寄，自無由乙○○代為情事，原判決所為認定，即有違誤。㈣、恆春鎮公所與宏藝營造有限公司（下稱宏藝公司）間訂有二份契約書，其中九十年（空白）月一日之契約書，簽約後與甲○○研商，認有不妥，甲○○乃指示乙○○重新公告招標，乙○○顯無偽造文書之犯意；乙○○與宏藝公司於九十一年二月二十七日簽訂之契約，因未列土地租金等重要事項，應屬草案，難認宏藝公司業經正式評選為得標廠商且已訂約。又乙○○僅參與系爭納骨塔開發案之前置作業，並未參與評審及其後之實質作業，並無公告不實，亦無犯罪動機之可言。原判決遽為認定，亦有違誤等語。惟按：㈠、採證認事，乃事實審法院之職權，其對證據證明力之判斷，如未違背經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。原判決綜核促進民間參與公共建設法第五條第二項，政府採購法第二條、第九十九條，及系爭納骨塔開發案契約書內容、行政院公共工程委員會函文要旨等，認系爭納骨塔開發案應適用政府採購法之規定辦理，並無疑義。原判決並援引乙○○於法務部調查局屏東縣調查站調查中（下稱調查中）供稱：系爭納骨塔開發案，於九十年間原欲交予廖進來所借用之宏藝公司承包，「但經我與甲○○研究，認為還是需依政府採購法相關規定辦理招標及評選，不能直接交由宏藝公司承包」等語；及證人廖進來所供：上訴人二人尚要求伊另行尋找其他二家參與投標，以達成三家廠商參與投標之規定等情，認定上訴人二人早即知悉系爭納骨塔開發案應適用政府採購法之事實。原判決復以乙○○於調查中之部分自白，及證人廖進來、證人即甲○○指定之評審委員洪義昇、郭苗宜，暨宏藝公司負責人許忠富、東逸營造有限公司（下稱東逸公司）負責人顏君萍、澧億營造有限公司（下稱澧億公司）負責人蔡英倫，及證人即介紹廖進來向澧億公司借牌標取系爭開發案之林勝文、證人即受廖進來邀集入股系爭開發案之郭明惠等人之證詞，並參酌卷附系爭納骨塔開發案開標紀錄、評審會議紀錄，及澧億公司、東逸公司之投標信封，中華郵政股份有限公司屏東郵局函暨所附國內限時掛號信函寄送情形查詢表等相關資料，憑以認定上訴人二人有共同登載不實事項於職務上所掌公文書及以詐術使開標發生不正確結果等犯行之論據，而以上訴人二人所辯均為卸責之詞，殊無足取，於理由內依憑調查所得之證據，詳加指駁；並說明：上開開標紀錄、評審會議紀錄為公務員職務上所製作之文書，為公文書應無疑義。本件開標紀錄上所載投標廠商除宏藝公司係因廖進來借牌投標，其餘東逸公司、澧億公司均係廖進來借牌陪標，並無為實質上之比價；而評審會議紀錄上所載投標廠商均到場參與說明，惟實質上並無說明計畫予以評選，係屬虛偽評選，上開記載均與開標紀錄、評審會議紀錄上所表彰之本質不符，自屬不實事項，亦與恆春鎮公所對於工程發包等管理事項之正確性有關，影響其他欲投標廠商之權益非微，亦足以生損害於公眾或他人，上訴人二人職司其職，竟登載不實資料於該等公文書上，自應負登載不實事項於所掌公文書罪責。所為論斷，核無違反客觀存在之證據法則。上訴意旨任意指摘原判決有採證違法及不適用法則、適用不當之違誤云云，自非適法之第三審上訴理由。㈡、共同正犯在犯意聯絡範圍內之行為，應同負全部責任。原判決援引乙○○之部分自白，證人廖進來之證述，並佐以上開第一份契約書（即九十年<空白>月一日之契約書）上蓋有鎮長甲○○之官印及機關之關防，復參酌證人即擔任評審之潘振宗於偵查時證述：伊係開標當日十一點多中午快休息時，鎮長要伊去鎮長室說下午到二樓開會，下午去的時候，秘書徐清通和乙○○已在場了，乙○○已經講了三分之一了，乙○○給伊一個廠商的評分表，伊才知道是當評審等語；證人即另一評審委員徐清通於偵查時證稱：係鎮長叫伊去開評審會當評審，不確定有何人去開會，但確定是鎮長主持的，乙○○做簡報，廠商伊不認識，不曉得有無廠商在場等語，則甲○○既共同參與上開評審會議，自應知悉並無廠商到場之情，自難就此虛偽比價之評審程序諉為不知。因認上訴人二人就上揭犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯等情，俱已論斷甚詳，尚無上訴意旨所指之違法情形。㈢、其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，或就與判決本旨無關之枝節事項，徒以自己之說詞，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其等上訴均違背法律上之程式，俱應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　九十八　年　 十一 　月　 十二 　日最高法院刑事第九庭 審判長法官 邵　燕　玲 法官 李　伯　道 法官 孫　增　同 法官 李　英　勇 法官 李　錦　樑 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中　　華　　民　　國　九十八　年　 十一 　月 十八 日K