最高法院九十八年度台上字第六七五七號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第六七五七號

上訴人

甲○○

上列上訴人因強盜案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年九月十三日第二審判決（九十六年度上訴字第二五九九號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十五年度偵字第一九二七二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當；或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合；均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決維持第一審判決關於論處上訴人甲○○意圖為自己不法所有，攜帶兇器，以強暴至使不能抗拒，而取他人之物未遂（累犯）罪刑部分，駁回上訴人就該部分在第二審之上訴（第一審另論處上訴人竊盜、恐嚇取財未遂、恐嚇取財既遂等三罪罪刑部分，業據上訴人撤回該等部分在第二審之上訴而確定）。上訴人之上訴意旨略稱：（一）上訴人於原審係辯稱：因向被害人黃國光借錢，二人始起口角，進而互相拉扯等語，並於原審具狀聲請傳喚該被害人，查明其與上訴人發生扭打之原因、其脖子上之項鍊係於何時掉落及因何掉落地面、二人扭打過程中，上訴人有無強取該項鍊之行為等事實，以判斷上訴人所為是否與強盜罪之構成要件相符，至於第一審雖曾以證人身分傳喚該被害人到庭詰問，惟就上開事實並未查證明白。原審未予傳喚，逕以：「上開各情，業經原審（指第一審）傳喚證人黃國光經詰問詳實在卷」，而認無再行傳喚詰問必要，顯有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。（二）被害人已證稱：伊明知上訴人手持者係假槍等語，而被害人並未喪失抗拒能力或已達於不能抗拒之程度，又為原判決所認定，依最高法院二十九年上字第三００六號判例所示：「強盜罪之構成，以其所實施之強暴、脅迫，已達於使人不能抗拒之程度為必要，倘其取物手段雖屬不法，而尚未使人至於不能抗拒者，縱觸犯他種罪名，尚難以強盜論擬」，上訴人所為應不構成強盜罪，原判決仍論上訴人以攜帶兇器強盜罪名，顯有適用法則不當之違法。（三）被害人於第一審係證稱：「兩人之拉扯，是他（指上訴人）拉我的衣領，我抓他的衣領，好像一般打架的樣子，就是互相拳打腳踢，當時被告所拿槍形狀的東西也掉下來，我們就互相徒手打架」，足證被害人於事發當時，非但未喪失抗拒能力，於客觀上亦能與上訴人徒手相搏，互相拳打腳踢，原判決竟謂上訴人係直接對被害人身體施暴，以壓制被害人之抗拒，有判決理由不備及適用法則不當之違法等語。

惟查：原判決綜合卷內證據資料及調查證據之結果，認定上訴人有其事實欄所載之犯行，已於理由內詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由，並就上訴人否認犯罪所持之辯解，認非可採，詳予指駁。復依憑調查證據之結果並綜合卷內證據資料，說明：「被告（指上訴人，下同）聲請傳喚證人黃國光，以查明被告與其扭打原因、其項鍊何時、因何掉落及渠等扭打時，被告有無強取該項鍊之行止等情；然查上開各情，業經原審（指第一審）傳喚證人黃國光經詰問詳實在卷，本院認無再傳詰必要」。另又說明：「被告於警詢即自承：其欲扯下被害人脖子上之金項鍊時，為壓制被害人反抗，因此換用右手持手槍型打火機，用槍托由上往下打被害人頭部致流血等語；而被害人亦證述：在被告叫其不要動時，其認為被告要拉其項鍊，故本能拉住自己的衣領，被告就敲打其頭部致其感覺昏沉云云。顯見被告係直接對被害人之身體施以暴力，以壓制被害人之抗拒」、「被告攜帶之手槍型打火機，經原審（指第一審）當庭勘驗結果：扣案槍型打火機槍管為金屬材質，銀銅色，槍把部分為黑色，類似壓克力材質，外觀與一般槍枝相仿，長度為十九公分，寬度為十三公分，以手持握感覺沈重，但較一般真槍稍輕，經秤重為零點五五公斤，板機部分可按壓，撞槌可以扳下，以扣案板機彈回撞槌，會發出聲響，其餘槍身、槍把部分均為一體成型，除非轉動鎖住之螺絲，否則無法拆卸。足徵上開手槍型打火機依外型，客觀上足以冒充真槍」、「以該手槍型打火機冒充真槍，通常一般人在客觀上應足以壓抑被害人之抗拒，或使被害人身體上或精神上處於不能抗拒之狀態，縱認本件被害人並不因之發生畏懼或遭槍托毆打頭部後仍未完全喪失抵抗力，被告之行為仍可認該當於強盜罪之要件」。

從形式上觀察，原判決並無適用法則不當、證據調查未盡及理由不備等違背法令之情形。上訴意旨（三）置原判決理由內已詳予說明之事項於不顧，徒憑己意，仍執被害人並未喪失抗拒能力等語，指摘原判決理由不備及適用法則不當，顯不足以辨識原判決已具備違背法令之形式要件。再依卷附第一審審判筆錄之記載，被害人黃國光於第一審係以證人身分具結證稱：「當天被告到我的麵攤，他叫我煮麵，他走上前來，拿著一個手槍（型）的打火機，因為前幾次要跟我借錢，我不借他，他就拿手槍打火機放在我腰部，被告跟我說叫我不要動，抓住我，要搶我的項鍊敲我一下」、「（問：被告用打火機頂住你，有無伸手要拿你的項鍊﹖）有」、「（問：當時有無把項鍊交給他﹖）沒有，我有反抗，我就抓我自己的衣領」、「（問：你的反抗有無效果﹖）被告拿槍型打火機打我，打我的頭兩下，有受傷，頭部縫了好幾針，後來金項鍊被拉斷掉在地上，我就喊搶劫」、「（問：被告有無去撿項鍊﹖）沒有，項鍊一直在地上，我的頭被槍托敲了以後，我同時喊搶劫，也有反抗跟被告打架，附近鄰居都有去看，也有向前幫忙，我的麵攤在十字路口，一喊大家都過來，後來被告要騎機車逃逸的時候，就把他拉下來，他騎車的時候，因為項鍊斷掉還在地上，他沒有拿」、「他叫我不要動，我本身沒有任何東西，被告手一上來，我認為他是要拉我的項鍊，我就拉住我的衣領」、「（問：你們這樣拉扯的時間有多久﹖）差不多五、六分鐘」、「（問：後來被告拿這個東西起來打你的頭的時候，你有無看到是什麼﹖）好像是手槍形狀的東西，我不知道是打火機」、「（問：你當時是否知道那把槍是真槍還是假槍﹖）不知道」、「（問：你看到被告拿一把手槍敲你的頭之後，你有無繼續跟他拉扯？）有」、「他抓我的衣領，我抓他的衣領，我伸手抓他的衣領的時候，我的手就沒有抓我自己的衣領，一開始，我是抓住我自己的衣領，後來被告攻擊我之後，我就放開自己的衣領」（見第一審卷第一五二頁至第一五七頁）。則該證人就其與上訴人發生拉扯之原因（即係上訴人持手槍型打火機頂住其腰部，並伸手強取被害人脖子上之項鍊時，被害人乃拉住自己衣領，並進而與上訴人互相拉扯）、其脖子上之項鍊係於何時掉落及因何掉落（即係上訴人以該手槍型打火機敲擊被害人頭部後，被害人脖子上之金項鍊被拉斷，以致掉落地面）、二人扭打過程中，上訴人有無強取該項鍊之行為（即該項鍊掉落地面後，因被害人高喊搶劫，附近鄰人趨前幫忙，上訴人急著騎機車逃離現場，以致未及拿取掉在地面上之金項鍊）等事實，均已結證明白。原判決認上訴人於原審聲請查證之上開事實，業經第一審傳喚證人黃國光到庭查證明白，乃認無再次傳喚該證人到庭作證之必要，自未違法。上訴意旨（一）執第一審就前揭事實尚未查證明白，指摘原審未再次傳喚證人黃國光到庭作證，有證據調查未盡之違法等語，顯非依據卷內資料而為主張。再依證人黃國光在第一審之上開證述，其遭上訴人持系爭手槍型打火機頂住腰部之際，並不知該槍型物係假槍；至於其見上訴人手持系爭槍型物後，之所以仍敢反抗，係因上訴人當時乃持之敲擊伊頭部，而未持槍瞄準伊之故，嗣伊與上訴人拳腳相向期間，上訴人手持之槍狀物已經掉在地上等情，亦經證人黃國光於第一審結證在卷（見第一審卷第一五六頁、第一五七頁）；則被害人於上訴人手持之槍狀物掉落地面後與之互毆之事實，與上訴人行為之初以該槍型打火機抵住被害人腰部之行為，是否堪認已達使人不能抗拒程度之認定無關。上訴意旨（三）猶執被害人於上訴人手持之槍狀物掉落地面後，能與之拳腳相向，即推認被害人於上訴人行為之初，並未喪失抗拒能力，亦非依據卷內資料而為主張。綜上所論，本件上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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