最高法院九十八年度台上字第六七五九號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第六七五九號

上訴人

甲○○

選任辯護人

潘東翰律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年九月九日第二審判決（九十八年度上訴字第二一二一號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署九十六年度偵字第四０三三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決維持第一審關於論處上訴人甲○○販賣第二級毒品罪刑〔累犯，處有期徒刑四年，扣案販賣第二級毒品所得新台幣（下同）二萬六千元沒收；上訴人被訴販賣第一級毒品罪部分，業經原判決撤銷第一審之科刑判決，改判上訴人此部分無罪確定〕部分之判決，駁回上訴人就該部分在第二審之上訴，已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。從形式上觀察，原判決關於販賣第二級毒品部分並無違背法令之情形。上訴人之上訴意旨略稱：㈠王定安雖稱彼用以購買安非他命之二萬六千元，係自彰化銀行領出等語；但依卷附彰化銀行之交易明細，王定安於民國九十六年七月份未有領款資料，且扣案之二萬六千元鈔票並無上訴人之指紋，自不得憑以認定上訴人販賣安非他命予王定安。㈡王定安稱彼於案發當日下午七時許，以0000000000號行動電話打給「阿明」，約五分鐘，馮萬生就騎機車前來等語；但依卷附通聯紀錄，王定安僅於九十六年七月二十六日下午六時四十四分三十九秒打電話給劉信濂。又王定安自承彼之前購買安非他命最貴為每公克四千元，最便宜為二千元；法務部調查局函送之「國內甲基安非他命買賣平均價格表」亦記載九十六年下半年，每兩甲基安非他命平均價最高為十二萬元，最低為八萬八千元。上訴人與王定安素昧平生，豈會以低於最低平均之價格（即半兩僅要價二萬六千元）販賣給王定安？再王定安稱彼曾見到一名男子拿安非他命給上訴人云云，但其餘之人均未曾敘及有該名男子。綜上，王定安所述與事證不符，且與經驗法則有違，應不具證據能力及證明力。㈢劉信濂於第一審已證稱彼於警詢時所言不實在，是員警要彼那樣說等語；再徵諸勘驗該警詢錄音結果，「劉答：我坐在旁邊，沒注意。警插話：我跟你講，別人的筆錄都做好了，我們都知道情況了，才會來問你，你不講也沒關係，反正…」，足見劉信濂之警詢筆錄非出於任意性，不得作為認定上訴人犯罪之證據。㈣關於本件查獲經過，承辦員警鍾朝瑞、嚴戊坤證稱：係根據線報、因蒐證之畫質不佳，故未錄影蒐證等語；二萬六千元有送鑑定，但沒有鑑定報告原本；因案發超過六個月，無法調通聯紀錄（但台灣大哥大股份有限公司九十七年六月四日函卻可調得王定安九十六年七月二十六日之通聯紀錄）及不知案發時安非他命之市價等情，均過於巧合等語。

惟查：原判決就卷內各項證據有無證據能力，已分別敘明王定安於警詢及偵查時以證人身分所為陳述暨其餘證據均具有證據能力之理由（見原判決理由欄壹之一至四）；又依憑證人王定安、馮萬生、劉信濂及鍾朝瑞、嚴戊坤之證詞，卷附搜索票、搜索扣押筆錄、照片、台灣大哥大股份有限公司函、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告及濫用藥物檢驗報告暨扣案之第二級毒品甲基安非他命一包（毛重十八公克，淨重十七點四公克）、現金二萬六千元等各項證據資料，於理由欄詳敘認定上訴人意圖營利，將淨重十七點四公克之第二級毒品甲基安非他命，以二萬六千元之價格出售予王定安犯行之理由。並就上訴人否認此部分犯罪辯稱：伊不認識王定安，扣案之二萬六千元是伊要給孩子註冊之用等語，認與事實不符而不足採等情，詳加指駁；另對於證人劉信濂在第一審證稱：彼未見到王定安交付金錢給上訴人及在原審證稱：彼不認識王定安各云云，說明係事後迴護上訴人之詞，無從憑為有利上訴人之認定（見原判決正本第七頁）。經核原判決採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無查證未盡、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾或不適用法則、適用法則不當之違誤。又證人王定安於原審證稱：購買毒品之二萬六千元係彼賣菜所得，賣菜錢有存入銀行，有放身上，當天彼身上剛好有三萬元，忘記何時自銀行提領等語（見原審卷第一二一頁背面至第一二二頁）；足見原判決未將卷附彰化銀行之交易明細採為有利上訴人之證據，與卷內資料並無不符。而毒品之售價，係取決於販入價格之高低、購買數量之多寡、交易時市場之供需情形等因素，上訴人謂其不可能以低於平均市價出售第二級毒品給王定安云云，指摘原判決之認定違背經驗法則，尚非有據。上訴意旨㈠、㈡無非就原審採證認事之適法職權行使及原判決已明白論斷之事項，重為事實上之爭執，均不得認係適法之第三審上訴理由。再原判決係援引證人劉信濂於偵查時之證詞而非警詢筆錄，作為認定上訴人販賣第二級毒品予王定安之證據（見原判決正本第七頁）；則劉信濂於警詢時之供述是否出於任意性，於本件判決結果自無影響。上訴意旨㈢並非上訴第三審之適法理由。另本件員警查獲之經過是否有巧合之處，與上訴人本件販賣第二級毒品予王定安之犯罪事實並無關聯。上訴意旨㈣及其他上訴意旨顯非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決關於販賣第二級毒品部分有何違背法令之情形，徒憑己見，任意指摘，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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