最高法院 - 九十八年度台上字第六七八二號（違反證券交易法等罪）

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第六七八二號上　訴　人　甲○○ 選任辯護人　陳佳瑤律師陳錦隆律師張勝傑律師上　訴　人　丙○○ 選任辯護人　廖穎愷律師上　訴　人　丁○○ 己○○ 辛○○ 上列一人選任辯護人　黃重鋼律師林詠嵐律師上　訴　人　壬○○　女民國○○年○月○○日生戊○○　男民國○○年○○月○日生上列一人選任辯護人　陳佳瑤律師李育敏律師池泰毅律師上　訴　人　庚○○　男民國○○年○月○○日生選任辯護人　莊柏林律師上　訴　人　癸○○　男民國○○年○月○○日生選任辯護人　徐秀鳳律師上列上訴人等因違反證券交易法等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年二月二十五日第二審判決（九十五年度金上重訴字第四號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十三年度偵字第五六九五號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於戊○○、庚○○、癸○○部分撤銷，發回台灣高等法院。其他上訴駁回。理由壹、撤銷（戊○○、庚○○、癸○○）部分本件原判決撤銷第一審關於上訴人戊○○、庚○○、癸○○部分之科刑判決，改判依想像競合犯及修正前刑法牽連犯、連續犯關係從一重仍論處戊○○、庚○○共同連續已依證券交易法發行有價證券公司之受僱人，以直接及間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受重大損害罪刑；癸○○共同連續已依證券交易法發行有價證券公司之董事，以直接及間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受重大損害罪刑。固非無見。惟查：㈠、科刑之判決書，對於犯罪事實必須詳加認定，而後於理由內敘明其認定犯罪事實所憑之證據，及其認定之理由，方足以資論罪科刑，其所載事實理由與其所宣告之主文，尤必相一致，若僅於理由內敘明其有犯罪之證據，而事實欄內並未記載犯罪事實，則理由失其根據；僅於主文內宣告其罪刑，而事實、理由內均無其相關之記載，則主文失其根據，均與法定程式不符，其判決即難謂非違法。本件原判決事實欄並未明白認定戊○○有何犯罪行為，其事實欄三亦未記載戊○○與其他正犯間有何犯意聯絡或行為分擔（見原判決第十三頁第六行至二十頁第一行），卻於理由欄壹之二之㈢之八論述戊○○犯事實欄三犯罪之證據（見原判決第八十三至九十一頁），並於主文諭知戊○○犯修正後證券交易法第一百七十一條第一項第二款罪刑，揆諸上揭說明，即有判決理由矛盾之違法。究竟戊○○如何參與犯罪，攸關其犯罪事實之認定及所犯罪名，原審未予認定載明，遽行判決，亦有調查職責未盡之違誤。㈡、審理事實之法院對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗與論理法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明。故證據雖已調查，而尚有其他必要部分並未調查，仍難遽為被告有利或不利之認定。查證人李景明（未經起訴）證稱：「庚○○是博達科技股份有限公司（下稱博達公司）移動通信中心營業二部的業務專員，我是移動通信中心主管兼研發中心主管，所以基本跟博達公司進出口部門不相干，但邱文智自民國九十三年三月間開始數次拿許多出貨單、銷售訂單、商業發票、裝貨單要我簽名，邱文智告訴我這些文件符合公司HP流程，是公司其他貿易業務的範圍，需要由我簽名才能完成電腦作業流程，甚至有時告訴我，這些文件是要我補簽的，由於數量眾多且時間緊湊，所以在簽字過程中我沒有看文件內容，無察覺這些文件的真實性及其用途……我當時認為是否係因為要完成內部系統流程，需要業務部門在這些文件上簽字，總公司可能沒有名目上的業務部門，所以才會要我以負責業務的行銷處上級主管的名義簽字……我被告知以及主觀的認知認為這些文件是屬於公司其他貿易項目，我只是配合完成公司內部電腦作業流程……我感覺到無妄之災，而且是博達公司相關人員陷我與庚○○於不義」（見偵字第五六九五號卷第四三五九至四三六六頁）、「庚○○簽名時，不知道是假交易文件，如果我知道這是假文件，我不會叫庚○○簽」（見一審卷第一二一至一二二頁）、「當初五樓管理單位爭取到一些業務，但是他們不是營業單位，需要我們業務單位簽名，但這個業務不是我們熟悉的業務，我是有告訴庚○○那我們就幫他們簽好了」（見原審卷㈦第二七二頁）等語。其所述如果屬實，則庚○○似無犯罪故意，此有利於庚○○之證據，原判決未說明不予採信之理由，有理由不備之違法。㈢、證人鄭錦玲證稱：「出貨單是邱文智拿給我」等語（見偵字第五六九五號卷㈢第一０九八頁）。證人邱文智證稱：「銷貨單製表是丙○○叫我拿給庚○○簽的」（見偵字第五六九五號卷㈣第一三一八頁）、「己○○離職前，帶我去跟李景明、庚○○說，以後這出貨文件拿給他們簽，他們並沒有作任何表示」（見偵字第五六九五號卷第五九一九頁）、「稽核的流程本來出貨的文件就是要由業務人員簽名，庚○○沒有跟我討論假交易的情形或討論案情」（見第一審卷第四一二頁）等語。以上李景明、鄭錦玲、邱文智、己○○之證言倘若無誤，博達公司所為循環虛偽交易之相關文書係總公司決策人員甲○○等人指示己○○或丙○○，經由進出口部經理邱文智拿給業務單位即移動通信中心之李景明、庚○○等人簽名，李景明為庚○○之主管，如其尚不知係內容不實之文書而簽名，庚○○為基層員工，於邱文智拿文件來要其簽名時，倘未跟邱文智討論該等交易之實際情況，祇依命行事而簽名其上，能否謂其知悉為內容不實之文書？非無研酌之餘地。實情如何？事涉庚○○之犯罪是否成立，原審未詳加調查釐清，即為其不利之判決，有應於審判期日調查之證據，未予調查之違法。㈣、刑事訴訟法第一百五十六條第一項規定：「被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。」，第三項規定：「被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法。」，故被告抗辯自白非出於任意性時，法院應為必要之調查，以防免審判者遭受不正方法取得之自白之影響。原判決以癸○○在檢察官偵查時之自白，作為癸○○明知瑞成光電股份有限公司（下稱瑞成公司）與博達公司之交易虛偽不實之基礎證據（見原判決第一二二頁至一二三頁）。然癸○○抗辯辛○○脅迫其若不如此回答，即不幫忙償還其任瑞成公司負責人期間瑞成公司向銀行所借數千萬元之貸款，該自白內容係辛○○之律師所教導，應不具任意性，瑞成公司之實際負責人為辛○○，辛○○操控並主導與博達公司之循環交易等語。原審對癸○○之自白是否被脅迫而為？癸○○擔任瑞成公司負責人期間，瑞成公司是否向銀行貸款數千萬元並由癸○○任連帶保證人？辛○○偵查時之選任辯護人有無教導癸○○如何回答？俱未為必要之調查，即認不足採信，亦非適法。㈤、審理事實之法院對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明，始稱適法。依卷內證據資料所示，甲○○證稱：瑞成公司負責人為鄭董，伊與鄭董見過二次面，於本案檢調開始偵查前，不認識也未見過癸○○，因為丙○○告訴伊辛○○就是瑞成公司的老闆，且辛○○也沒有否認等語（見偵字第五六九五號卷第四四六三頁）。丙○○證稱：我有問辛○○是否願意擔任博達公司國內供應商，以瑞成公司名義向銀行開戶後，將存摺及印章交給博達公司作為假銷貨之資金人頭戶等語（見偵字第五六九五號卷第四一四五頁）。李景明證稱：關於瑞成公司主要只和辛○○及其夫羅總（按即羅永欽）接洽，不認識癸○○等語（見偵字第五六九五號卷第一三三至一三四頁）。己○○證稱：九十二年底或九十三年初，丙○○有向我介紹瑞成的鄭董辛○○與財務壬○○，有一起開會，我知道辛○○小姐是董事長等語（見第一審卷第七之一頁、卷第一一０頁）。邱文智證稱：丙○○會先與瑞成的鄭董談一個進貨的額度，所稱瑞成的鄭董事長即瑞成的負責人，是姓鄭的女子等語（見第一審卷第六十四頁）。林嘯民證稱：「辛○○是我的房東，是用瑞成公司的名義簽約」（見第一審卷第二三０頁）、「我只知道姓鄭的女子是負責人，因為之前都是丙○○與其接洽，都稱對方為鄭董，……據我所知，鄭亞軒（即壬○○，為辛○○之女）都是聽命於他們的鄭董事長」（見偵字第五六九五號卷㈩第三三四九頁）等語。葉志成證稱：「辛○○是瑞成公司董事長，我們都叫她鄭董，癸○○是掛名董事長」等語（見偵字第五六九五號卷㈩第三三四九頁）。證人即瑞成公司財務課長李幸憓證稱：「瑞成公司實際負責人為辛○○，幾乎所有的事都是由她決定，大小章都是辛○○或鄭亞軒在保管，取款時蓋章的一定是辛○○或鄭亞軒，我稱辛○○為瑞成的老闆，是因為平常我的業務都是辛○○交辦。我沒有聽過有人稱辛○○為特助」（見第一審卷第二二五至二二六頁、第二三三頁、第二六一至二六二頁）。壬○○證稱：「瑞成公司在淡水第一信用合作社開戶係由我代為辦理，辛○○叫我去聯繫與博達配合銷貨」等語（見偵字第九四二五號卷第一０七、一二四頁）。鄭信宏（即辛○○之子）證稱：「九十三年六月二日由我代表瑞成公司至淡水第一信用合作社提領款項」等語（見第一審卷第一七二、一七三頁）。以上證人所述如果非虛，似徵癸○○任瑞成公司登記負責人期間，瑞成公司之大小章（似指瑞成公司印章及癸○○印章）皆由辛○○、壬○○母女持有保管，公司一切事務均辛○○夫妻決定處理，並由壬○○負責與博達公司聯絡接洽，則癸○○對辛○○主導瑞成公司配合博達公司為虛偽交易，及瑞成公司於淡水第一信用合作社開戶之真正目的與使用情形，是否知情而有犯意聯絡或行為分擔，即非無研求之餘地。以上疑點，關乎癸○○犯罪是否成立及所犯之罪名，原審未予調查審明，自難昭折服，並有證據調查職責未盡之違法。戊○○、庚○○、癸○○上訴意旨，執以指摘原判決不當，非無理由，應認原判決關於戊○○、庚○○、癸○○部分有撤銷發回更審之原因。戊○○不另諭知無罪部分，基於審判不可分原則，應併予發回。貳、駁回（甲○○、丙○○、丁○○、己○○、辛○○、壬○○）部分一、甲○○違反證券交易法部分及丙○○、丁○○、己○○、辛○○、壬○○部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。原判決綜合全部卷證資料，認上訴人甲○○、丙○○、丁○○、己○○、辛○○、壬○○等六人有其事實欄所載違反證券交易法之犯行，已詳敘所憑之證據與認定之理由。就甲○○等六人否認犯罪之所辯，認均不足採信，於理由內予以指駁、說明甚詳。因而撤銷第一審關於甲○○等六人之科刑判決，改判依想像競合犯及修正前刑法牽連犯、連續犯關係從一重仍論處甲○○、丙○○、丁○○、辛○○、壬○○共同連續已依證券交易法發行有價證券公司之董事，以直接及間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受重大損害罪刑，己○○共同連續已依證券交易法發行有價證券公司之受僱人，以直接及間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受重大損害罪刑。甲○○等人關於此部分之上訴意旨如下：㈠、甲○○上訴意旨略以：甲○○利用 BEST FOCUS ASSETS LIMITED（下稱BEST FOCUS公司）、FERNVALE ASSETS LIMITED（下稱 FERNVALE公司）認購ECB （即海外可轉換公司債）以虛增博達公司存款之行為，與嗣後將人頭公司帳戶內美元匯入可掌控之HIGROW WCAPITAL ASSETS LTD（下稱HIGROW公司）帳戶之行為，二者間有牽連犯之關係，原判決誤予併合處罰，顯違背法令；證券交易法有關「非常規交易」之立法目的，在禁止董監事之利益輸送行為導致公司受重大損害，不包括原判決事實欄六至八所載之虛偽交易；原判決事實欄二認甲○○為使博達公司股票上市，自八十八年起在國內進行虛偽循環交易等情，不符台灣證券交易所股份有限公司有價證券審查準則第四條第一項第三款之規定；原判決認定「博達公司成立後於各該年度之獲利能力，尚未達上市標準」，然未於理由欄說明所憑之依據；原判決就博達公司如何開立信用狀支付虛列貨款、池國華等人頭帳戶何以係甲○○實際使用，未敘明其認定之理由，況依郭添賜證詞及原判決附圖一所示，池國華等人頭帳戶由博達公司保管使用，與原判決認定由甲○○使用之情相異；原判決事實欄二認定甲○○等人從事虛偽交易，致博達公司因此虧損，又認甲○○等人為虛增博達公司盈餘而從事虛偽交易，前後矛盾；原判決對甲○○抗辯至九十二年第四季才知虛偽循環交易之梗概，為挽救博達公司始未停止等事實，未予調查，未具體認定博達公司於海外循環交易過程中所受關稅、運費、匯兌損失之金額若干；甲○○對所有供述證據及帳戶資料、傳票、發票、訂單、銷貨單等非供述證據之證據能力均有意見，原判決竟謂當事人俱不爭執其證據能力，且未調查、論述適當性之要件，即認有證據能力，又就被告以外之人於檢察官訊問時所供，概以「查無顯有不可信之情況」，認有證據能力，均非適法；原判決以被告以外之人於法務部調查局台北縣調查站（下稱台北縣調查站）調查及第一審之供述尚稱一致為由，認渠等台北縣調查站所述有證據能力，顯有違法；原審於審判期日將筆錄及諸多書證為包裹式提示，且漏未就劉家怡於偵查、陳慧於第一審之證言筆錄依法調查，即採為判決基礎，亦有違誤；原判決採未經補強之共同被告或共犯於台北縣調查站調查及偵、審中不利於己之供述為判決基礎，且事實欄六認定甲○○透過謝喜銘、律師P.BALACHAN DRAN（下稱BALA 律師）與菲律賓首都銀行（下稱首都銀行）之JAVELLANAⅡ 及法國興業銀行（下稱興業銀行）某人勾串犯罪，理由欄記載甲○○與石招淑、謝喜銘、BALA律師共同犯罪，另事實欄八認定甲○○與丙○○、謝喜銘、BALA律師、MARSHALL勾串共謀犯罪，理由欄謂甲○○與丙○○、謝喜銘、BALA律師共同犯罪，均前後不相一致；原判決事實欄七認甲○○所犯證券交易法第一百七十一條第二款之罪與刑法第三百三十六條第二項之罪間具不可分離之直接密切關係，屬修正前刑法之牽連犯，然竟併合處罰，有不適用法令、理由矛盾、不備及應於審判期日調查之證據未予調查之違法云云。㈡、丙○○上訴意旨略稱：原判決未敘明不採鄭惠方、甲○○、邱文智、張芬芬、蔡壹明等有利於丙○○之證言之理由，逕認丙○○於九十二年第四季即參與博達公司假交易之規劃、執行，有理由不備之違失；原判決採用鄭惠方於第一審所稱「丙○○和馮天賢聯絡的事情，我是聽馮天賢講的，詳細內容我不清楚」之傳聞證述，有違傳聞法則；原判決未說明丙○○擔任博達公司副董事長及金融資源中心主管職務時，與財務長有何關係，對有利於丙○○之事實均未審酌，理由欄未詳述丙○○就事實欄八之犯罪如何與謝喜銘、BALA律師、MARSHALL等人勾串，自非合法；丙○○於九十四年四月一日抗辯偵查自白之任意性，原審未命檢察官舉證，亦未依職權調查，即採為判決基礎，有證據調查職責未盡之違誤；原判決不採蕭若山有利於丙○○之證詞，未說明丙○○如何對蕭若山為出金之指示，及如何有犯修正前證券交易法第一百七十一條第二款之罪之主觀犯意，為理由欠備；證券交易法第一百七十一條第二款之罪僅於內線交易及利益輸送交易行為始能適用，原判決認博達公司為「假交易」，應不能依該罪論處；依邱文智之證詞，可知丙○○於九十三年四月前尚未渉及進口稅金、運費及支付貨款等行為，原判決認丙○○指示石招淑、邱文智與恩雅數位科技股份有限公司（下稱恩雅公司）等公司進行虛偽進銷貨，使博達公司損失大量稅費，與所採證據不相適合；原審未依聲請調閱「尚達公司假交易、掏空案」判決書，未審酌博達公司發行ECB 時之困境，及甲○○與謝喜銘協議之有利事實，有適用法則不當、判決理由不備與矛盾及應於審判期日調查之證據未予調查之違法云云。㈢、丁○○上訴意旨略謂：原判決就丁○○之犯行究應適用修正前或修正後證券交易法第一百七十一條之不合交易常規罪，其論述前後矛盾；原判決未斟酌博達公司台北總公司所有人員皆未證述丁○○曾參與或指示假交易之決策過程等有利事證，即認丁○○為假交易之共犯結構，顯理由不備；公訴人未舉證本案相關之美國三家人頭公司由何人設立登記，原判決逕認丁○○就此有犯意聯絡，亦有違誤；原判決將丁○○擁有高層技術而坐擁高薪之事實，與假銷貨混為一談，且未如劉德成獲緩刑宣告，有違共犯量刑比例原則；原判決以程雅惠、李漢全之證詞，揣測丁○○知悉假銷貨，與證據法則相違云云。㈣、己○○上訴意旨略云：博達公司於九十三年二月向麟達資訊有限公司（下稱麟達公司）交易之訂購單，及博達公司三芝廠九十三年一月間虛列海外銷貨之銷貨單製單人均為邱文智，EMPEROR TECHNOLOGY LTD（下稱EMPEROR 公司）、KINGDOM AWARD CO.LTD（下稱KINGDOM 公司）之負責人於九十二年十二月已變更為邱文智，博達公司對MOORLAND LIMITED（下稱MOORLAND公司）之進貨祇到九十二年，九十三年三月間已無匯款給MOORLAND公司之紀錄，亦無邱文智向MOORLAND公司進貨之紀錄，原判決對以上事證皆未審酌，自非適法；邱文智、王素雲、林瑞芬、陳秀英、壬○○、庚○○、馮天賢、丙○○、邱文智、張芬芬等人為圖減輕罪責，所為證言均非實在，己○○對此等證言證明力之主張，原判決未敘明不予採信之理由，徒憑林重煥、丙○○臆測之詞，認定己○○所獲工作獎金為循環交易之對價，又以丙○○、邱文智、張芬芬、甲○○、李月梅等憑信性薄弱之證言，為不利己○○之認定，顯有違法；博達公司給付謝喜銘之DUNMORE 公司顧問費美金二百八十五萬元之傳票所附請款單上固有己○○之印文，然其真實性堪疑，且用印僅形式上蓋章而已，並未實質審核，原判決逕認己○○知悉博達公司給付 DUNMORE公司顧問費為不法，亦非適法云云。㈤、辛○○上訴意旨略以：原判決認定辛○○產生犯意之時點，與丙○○之供述不符，又未說明何以不採丙○○於第一審有利辛○○之證言之理由，且未敘明依丙○○、李幸憓、林嘯民之證詞，如何能認定荃營科技有限公司（下稱荃營公司）、總合實業股份有限公司（下稱總合公司）、鈦合實業有限公司（下稱鈦合公司）、強千實業有限公司（下稱強千公司）與博達公司為假交易，或瑞成、荃營、鈦合、總合、強千等公司業務之主導權及決策權確由辛○○掌握之理由，有判決理由不備及認定事實不依證據之違法云云。㈥、壬○○上訴意旨略稱：依李幸憓、林嘯民所證，壬○○未曾處理總合、鈦合、強千公司之進口事務，原判決未敘明不採之理由，逕依邱文智前後矛盾之證詞，認壬○○參與總合、鈦合、荃營、強千公司虛偽交易事務，有判決理由不備及認定事實與證據資料不符之違誤；原判決未敘明壬○○於本案之故意態樣為何，即認壬○○與其他正犯間有犯意聯絡及行為分擔，亦非適法云云。惟查：㈠、犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。且經驗與論理法則等證據法則，俱屬客觀存在之法則，非當事人主觀之推測，若僅憑上訴人之主觀意見，漫事指為違背經驗與論理等證據法則，即不足以辨認原判決已具備違背法令之形式。原判決認定甲○○與徐清雄、謝世芳（以上二人由檢察官發佈通緝中）、丙○○、丁○○、己○○等博達公司董事、經理人、受僱人，與該公司其他知情之乙○○等多人，為使博達公司相關帳冊所載獲利能力達到股票上市標準，期股票能在證券市場上市，乃與國內多家知情廠商之負責人共同基於製作內容不實之業務文書、會計憑證、帳冊、財務報告及為不利且不合營業常規交易之概括犯意聯絡，與配合廠商於國內從事「假」交易，以虛增公司營業額及獲利能力，待股票獲准上市後，為繼續虛增公司營業額與盈餘、使財務報告合理化、虛增博達公司帳面資產、減少因「假」交易產生之鉅額應收帳款，復與國外人頭公司或國內配合廠商，繼續從事國內、國外「假」交易，或操作衍生性金融商品之買賣，使博達公司為不利益且不合營業常規之交易，即在美國加州、香港、英屬維京群島、英屬開曼群島等地先後設立或購買DVD LAB INC.（下稱DVD公司）、DYNAMIC TRADING,LLC.（下稱DYNAMIC公司）、LANDWORLD INTERNATIONAL,LLC（下稱LANDWORLD公司）、FANSSON LAKE LTD（下稱FANSSON公司）、MARKSMAN TRADING LTD（下稱MARKSMAN公司）、EMPEROR公司、FARSTREAM CO.LTD（下稱FARSTREAM公司）、KINGDOM公司、COMMERCE TECHNIQUE CO.LTD（下稱COMMERCE公司）、MOORLAND 公司等多家人頭公司，以其員工石招淑或邱文智等任負責人，自八十八年初起至九十三年五、六月間止，將博達公司生產之電腦周邊商品賣給國內配合之泉盈國際有限公司（下稱泉盈公司）、學鋒實業股份有限公司（下稱學鋒公司）、凌創科技股份有限公司（下稱凌創公司）、科拓電子工業股份有限公司（下稱科拓公司）、訊泰電子有限公司（下稱訊泰公司），再輾轉賣回博達公司，或將博達公司生產之砷化鎵磊晶片、電腦周邊商品，或將瑕疵品偽裝為正常品，賣給MARKSMAN等人頭公司，貨物實際上運至香港存放，更換包裝、嘜頭後，賣回國內配合之麟達公司、恩雅公司、瑞成公司、荃營公司、總合公司、鈦合公司、強千公司等公司，麟達等公司買入後，再賣回給博達公司，歷次買賣形式上皆製作相關文書、帳載、資金流向，而將同批貨物於國內、國外眾多人頭公司或配合公司間，反覆進行不利益且不合營業常規之循環交易，使博達公司受有支付大量關稅、運費、匯款手續費、匯兌損失、營業稅等之損害，各配合廠商亦開立銀行帳戶交給甲○○等指定之博達公司受僱人保管、使用。辛○○對瑞成、荃營、總合、鈦合、強千公司有實質掌控權，決定配合博達公司為上揭交易，與其與女兒壬○○共同接洽、聯絡、處理與博達公司間之假交易事宜；甲○○續與石招淑（由檢察官發佈通緝中）等人在英屬維京群島設立NORTH ASIA FINANCE LIMITED（下稱NORTH ASIA公司）之人頭公司，再透過新加坡籍之謝喜銘、BALA律師居中牽線，與首都銀行之ALFRE DO P JAVELLANAⅡ及興業銀行之某人勾串，藉由衍生性金融商品之操作，偽稱博達公司已收到對EMPEROR 等公司應收帳款八千五百萬美元，並將此款存入博達公司在首都銀行帳戶內，指定首都銀行購買興業銀行發行連結NORTH ASIA公司信用之信用聯結債券（下稱CLN），以形式上減少博達公司對EMPEROR等公司之應收帳款，虛增博達公司在首都銀行有八千五百萬美元存款，甲○○等並將博達公司之資金三百九十萬美元輾轉匯給謝喜銘之 DUNMORE公司，作為此項操作之佣金，使博達公司受有重大損害；甲○○、丙○○、己○○等人為籌措資金，擬發行無擔保海外可轉換公司債（下稱ECB），為解決該ECB認購意願低落、無法如期發行之窘境，再與謝喜銘及BALA律師謀議，藉由衍生性金融商品之操作，由謝喜銘、BALA律師操控之英屬維京群島人頭公司BEST FOCUS公司與FERNVALE公司向香港羅伯銀行（下稱羅伯銀行）貸款四千萬美元，用以認購該ECB，甲○○將BEST FOCUS公司、FERNVALE 公司購買ECB 之價金四千萬美元存在羅伯銀行，指定購買羅伯銀行發行連結BEST FOCUS 公司信用之信用連結存款（即CLD），甲○○又與首都銀行台北分行約定FERNVALE公司購買一千萬美元之 ECB後，博達公司取得之款項須存在該銀行內，待FERNVALE公司還款後，始得動用此存款，甲○○、丙○○、己○○明知該次 ECB係由人頭公司以上揭方式虛偽認購，卻對外佯稱為公開發行，洽由不特定人認購，而為虛偽、詐欺之行為，致得順利發行 ECB，使博達公司在羅伯銀行虛增四千萬美元存款，在首都銀行虛增一千萬美元限制存款，彼等並以博達公司資金支付謝喜銘所有之 DUNMORE公司二百八十五萬美元佣金，使博達公司受有重大損害，嗣由BALA律師將 ECB換成普通股，於集中市場出售，詐得五千三百十四萬美元後，分別輾轉匯出、匯入，使博達公司財務報表、財務報告等嚴重失真；甲○○、丙○○續與謝喜銘、BALA律師及COMMONWEALTH BANK OF AUSTRALIA（下稱COMMONWEALTH銀行）銀行高層MARSHALL勾串，共謀藉由衍生性金融商品之操作，購買英屬維京群島之AIM GLOBAL FINANCE LTD（下稱AIM GLOBAL公司），將博達公司因上揭行為對MARKSMAN等五家公司之虛偽應收帳款，以99.95 ％折賣給COMMONWEALTH銀行之子公司CTB AUSTRALIA LTD （下稱CTB公司），虛增博達公司在 COMMONWEALTH銀行有四千五百萬餘美元存款，CTB公司再將此應收帳款債權轉賣給 AIM GLOBAL公司，AIM GLOBAL公司以此發行一年期未附票面利率之應收帳款債券，再由甲○○指定COMMONWEALTH銀行將博達公司此四千五百萬餘美元存款購買AIM GLOBAL公司發行之上揭應收帳款債券，甲○○、丙○○則以支付顧問費、專門技術費等名義，將博達公司之資金六十萬美元、一千二百萬美元匯給謝喜銘之 DUNMORE公司及MARSHALL所屬之CBA ASIA LIMITED，作為此項操作之佣金，使博達公司實質上遭受重大損害。以上不利益且不合常規之交易，均導致博達公司遭受重大損失，且財務報表、報告等嚴重失真，無法真實呈現博達公司之資產狀況，終致博達公司發生財務危機，無法繼續經營等情，已說明本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由。所為論斷，核無違背客觀存在之經驗法則與論理法則，自屬原審採證、認事之適法職權行使，不容任意指為違法。又原判決事實欄七記載甲○○等人操作衍生性金融商品，將ECB 轉換為普通股，委託台證證券公司於集中市場出售得款後，竟另行起意，令不知情之蕭若山指示台證證券公司匯款一千四百餘萬美元至其可掌控之HIGROW公司帳戶，予以侵占入己等情，並於理由欄說明甲○○侵占此一千四百五十四萬餘美元之行為，與其以BEST FOCUS公司、FERNVALE公司虛偽認購ECB 等行為間，犯意各別，行為互殊，應併合處罰之論據。此核屬事實審採證、認事之適法職權行使，並無上訴意旨所指之理由矛盾等違法情事。㈡、公司經營者應本於善良管理人注意義務及忠實義務，為公司及股東謀取最大利益，然時有公司經營者或有決策權之人，藉由形式上合法，實質上不法或不正當之手段，將公司資產或利益移轉、輸送給特定人，或為損害公司利益之交易行為，損害公司、股東、員工、債權人、一般投資大眾之權益，甚至掏空公司資產，影響證券市場之穩定或社會金融秩序。有鑑於此，立法院於八十九年修正之證券交易法第一百七十一條第二款規定：「已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受損害者，處七年以下有期徒刑，得併科新台幣三百萬元以下罰金」。本罪構成要件所稱之「不合營業常規」，為不確定法律概念，因利益輸送或掏空公司資產之手段不斷翻新，所謂「營業常規」之意涵，自應本於立法初衷，參酌時空環境變遷及社會發展情況而定，不能拘泥於立法前社會上已知之犯罪模式，或常見之利益輸送、掏空公司資產等行為態樣。該規範之目的既在保障已依法發行有價證券公司股東、債權人及社會金融秩序，則除有法令依據外，舉凡公司交易之目的、價格、條件，或交易之發生，交易之實質或形式，交易之處理程序等一切與交易有關之事項，從客觀上觀察，倘與一般正常交易顯不相當、顯欠合理、顯不符商業判斷者，即係不合營業常規，如因而致公司發生損害或致生不利益，自與本罪之構成要件該當。此與所得稅法第四十三條之一規定之「不合營業常規」，目的在防堵關係企業逃漏應納稅捐，破壞租稅公平等流弊，稅捐機關得將交易價格調整，據以課稅；公司法第三百六十九條之四、第三百六十九條之七規定之「不合營業常規」，重在防止控制公司不當運用其控制力，損害從屬公司之利益，控制公司應補償從屬公司者，迥不相同，自毋庸為一致之解釋。至內線交易之處罰，為證券交易法第一百七十一條第一項第一款（即修正前證券交易法第一百七十一條第一款）所明定，與本件之規範內容不同，不容混淆。依原判決認定之事實，甲○○等人操作之國內、國外循環虛偽交易，或購買CLD、發行ECB、應收帳款買賣等衍生性金融商品操作等行為，目的在虛增博達公司營業額及獲利能力，或繼續美化、合理化帳面上虛偽營業額及獲利能力，並非為公司及股東謀取利益，其交易目的顯非合法、正當。又交易之態樣，係將貨物賣給國內配合廠商，再賣回博達公司，或將瑕疵品、同一批貨品賣給海外人頭公司，貨物存放在香港，更換包裝或嘜頭後，賣回台灣，再銷回博達公司，且一再循環、重覆同樣的行為，時間長達五年半，每年操作海內、外循環交易之次數頻繁，銷貨額占博達公司營收比例少者36.47％，多者達76.06％，或實際上以人頭公司認購所發行之ECB ，卻設計為公開發行，洽由特定人認購，為詐欺、虛偽之手法，使人誤信，致得順利發行，再於公開市場上出售以詐取鉅款，或偽稱已收到「應收帳款」，或偽為出售「應收帳款」，實際上係買回連結以此「應收帳款」發行之債券等。以上各類型交易，形式上固有交易之外觀與行為，然實質上博達公司為該等交易之最初銷售者及終端買受者，且歷次交易均以博達公司之資金實際支付各項稅費或鉅額佣金，使博達公司受到重大損失，顯見此等交易之發生及交易之內容，欠缺正當性、合理性，明顯脫逸一般以營利為目的之公司於正常交易狀態下被期待應有或被容許之作為。從而原判決認係不利益且不合營業常規之交易，於法並無不合。再本罪所稱之「公司重大損害」，通常雖指金錢等財物損失，且以損失金額與公司規模等衡量損失是否重大，然法無明文限於金錢等有形之財物損失，如對公司之商業信譽、營運、智慧財產等造成重大傷害者，雖未能證明其具體金額，仍應屬對公司之損害。甲○○等人長期、大量、頻繁進行不合營業常規交易之行為，除造成博達公司各種稅費、金錢重大損失外，亦使博達公司之資金週轉失靈，營運失常，商譽嚴重受損，終至無法經營，原判決認符合致博達公司遭受重大損害之要件，亦無違法可言。㈢、依卷內證據資料所示，博達公司於八十年二月間設立，八十八年十二月十八日股票上市，至九十三年六月間聲請重整。其不合營業常規交易時間始自八十八年初起至九十三年五、六月間止。原判決乃認上揭不合營業常規交易之動機，在於虛偽提高公司業績及獲利能力，使股票能在證券交易市場上市，待股票上市後，為因應營業額虛增以後，進貨量應隨之增加，及使財務報表合理化等目的，繼續進行不合營業常規交易。上揭犯罪之動機，並非修正前、後證券交易法第一百七十一條不合營業常規交易罪之犯罪構成要件要素，而係刑法第五十七條第一款科刑輕重所應審酌之事項，原判決未於理由欄說明此犯罪動機之憑據，並無理由不備可言。此犯罪動機與台灣證券交易所股份有限公司所訂有價證券審查準則第四條第一項第三款有關公司獲利能力達於一定標準，即同意其股票上市之規定亦無關聯，上訴意旨執此指摘，要非合法之第三審上訴理由。㈣、原判決認本件各證人在檢察官偵查中之證言，依卷證所示，並無顯不可信致無證據能力之例外情形，而該等證人在第一審或原審俱已到庭行交互詰問，原判決因認偵查中經具結之審判外供證，無顯不可信之情形，依同法第一百五十九條之一第二項規定，有證據能力，一併執為本件科刑判決論據之一，要無判決不適用法則或適用法則不當之情形。㈤、證人龔怡蓁於台北縣調查站陳述扣案BALA律師寄給丙○○之電子郵件等經過原委之審判外陳述，原判決予以援用（見原判決第一八一頁倒數第一行至第一八二頁），固有瑕疵，然縱除去此項證言，依其他事證，本件仍應為同一認定，此瑕疵即於判決本旨不生影響，不得據為上訴第三審之理由。除龔怡蓁之上開陳述外，原判決並未援用其他證人於台北縣調查站之證言為上訴人等有罪判決之基礎，故原判決理由壹之一之㈠記載相關證人於台北縣調查站之供證，與在第一審具結作證之詞尚稱一致，於台北縣調查站所言即有證據能力云云，核屬贅詞。至卷內相關帳戶資料、傳票、發票、訂單、銷貨單等並非言詞或書面供述證據，本無傳聞法則之適用，原判決理由謂依刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項規定，得作為證據等語，亦為贅載，仍不得執此為原判決違法之論據。㈥、審判長每調查一證據畢，應詢問當事人有無意見，刑事訴訟法第二百八十八條之一第一項固有明文。惟當事人、代理人、辯護人或輔佐人對於審判長或受命法官有關證據調查或訴訟指揮之處分不服者，除有特別規定外，得向法院聲明異議，同法第二百八十八條之三第一項亦有明文。此調查證據處分之異議，有其時效性，如未適時行使異議權，致該處分所為之訴訟行為已終了者，除該項瑕疵係屬重大，有害於訴訟程序之公正，而影響於判決之結果者外，依同法第三百八十條規定，不得執為上訴第三審之理由。原審於審判期日雖就部分供述筆錄及文書，以包裹方式提示並告以要旨，但上訴人、選任辯護人及檢察官均表示「沒有」意見，並就調查證據之結果，為事實及法律上之辯論，有審判筆錄在卷可稽。則此訴訟程序之微瑕，屬刑事訴訟法第三百七十九條以外之訴訟程序違背法令，而顯然於判決無影響，依同法第三百八十條規定，不得執為上訴第三審之理由。證人劉家怡證稱其於本件案發後，協助主管機關查核博達公司被查扣之證物，發現博達公司在首都銀行之八千五百萬美元存款，部分係以繳款通知書之內部憑證取代銀行匯款水單之外部憑證，部分會計傳票缺漏逸失等證言，原審雖未於審判期日提示予上訴人等表示意見，然原審曾比對MARKSMAN等公司帳戶之存提款明細資料及相關存款日期，均無匯款、提款等資金流動紀錄。且丙○○供稱博達公司曾匯款一百十二萬美元至興業銀行香港分行，作為該銀行給付給博達公司之利息，石招淑再將此款領回來，轉至首都銀行，又以給付博達公司利息之方式匯還博達公司等語。此外卷內亦有相關傳票扣案可資佐證。原判決綜合卷內相關事證，參以博達公司聲請重整時，尚積欠首都銀行台北分行新台幣五千三百餘萬元之直接、間接證據，堪認該八千五百萬美元存款係屬虛偽。從而除去劉家怡上揭證言，原判決仍應為同一認定，此程序上之微瑕，即於判決本旨不生影響。另陳慧之證言，原審已於審判期日提示予上訴人等表示意見，有審判筆錄附卷可憑，甲○○指未提示調查，顯非依據卷內訴訟資料指摘。㈦、原判決綜合全辯論意旨及調查證據結果，認定丙○○於九十二年七月一日至九十三年六月間擔任博達公司副董事長及金融資源中心主管，自九十二年第四季起，與甲○○等人指示博達公司受僱人與恩雅等公司從事假交易行為，核屬事實審採證、認事之適法職權行使。又馮天賢於審判中具結證稱：丙○○說博達公司需要營收，會幫忙支付相關稅費，伊說這是違法的事，沒辦法做，嗣後伊才答應以恩雅、麟達公司為配合廠商等語；證人蔡壹明證稱：我負責 EMPEROR等五家公司的進出貨，剛開始是石招淑給我指示，後來是丙○○副董給我指示，要比照往常聽從石招淑指示的寄貨方式等語，俱有彼等審判筆錄在卷可稽。則除去鄭惠方聽聞自馮天賢之傳聞證言，本件仍應為同一認定，原判決採用鄭惠方證言之瑕疵，即於判決本旨亦不生影響，尚不能據此為合法之第三審上訴理由。本件與「尚達公司假交易、掏空案」係不同案件，基於個案拘束原則，自不能比附援引，原審未調閱該案判決書為無益調查，亦無違法。㈧、原判決理由欄記載「……甲○○與石招淑、謝喜銘、BALA律師等人共同犯罪……」（見原判決第二０一頁第一至二行），依其文義觀之，係包括其他正犯在內。原判決理由欄另記載「……甲○○等二人與謝喜銘、BALA律師共同犯罪，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯」（見原判決第二０四頁第五至六行），惟綜觀原判決意旨，未將MARSHALL列入顯係文字上之疏漏，原判決得以裁定更正之，即不能執此為第三審上訴理由。㈨、原判決已於理由欄敘明丙○○抗辯其偵查自白係被檢察官以交保為利誘，不具任意性一節，如何不足採信之理由。且依卷證所示，MARKSMAN等五家人頭公司原登記負責人為博達公司之石招淑，石招淑離職後，改為邱文智，博達公司與此五家人頭公司長期進行不合常規交易，丙○○亦坦承該等交易製作之業務文書或傳票等會計憑證，皆一箱一箱搬入其辦公室蓋章，假銷貨模式一直都是如此進行，甲○○要伊蓋章，伊就蓋章等語（見偵字第五六九五號卷㈤第一六五一至一六五二頁）。又證人蔡壹明證稱在博達公司聲請重整後，丙○○要伊打電話給黃信樺，將香港部分退租、貨賣掉等語（見偵字第五六九五號卷㈤第一八二四頁）。黃信樺亦證陳博達公司聲請重整後，蔡壹明有打電話給伊，說丙○○叫伊把香港部分退租、貨賣掉等語（見偵字第七四０六號卷第一０二頁）。原判決綜合卷內相關證據資料，審酌研判，認丙○○既知博達公司與MARKSMAN等公司間係「假交易」，自無不知博達公司對MARKSMAN等公司之應收帳款真偽之理，竟與甲○○、謝喜銘、BALA律師等人將「應收帳款」賣給人頭公司，以虛偽之售價四千五百萬美元指定COMMONWEALTH銀行購買連絡AIM GLOBAL以該應收帳款發行之債券，而以顧問費名義將博達公司資金六十萬美元、一百二十萬美元實質上給付謝喜銘等人，作為彼等操作此交易之佣金，使博達公司遭受重大損失，自應與甲○○、BALA律師等人就此犯罪共負其責，所為論斷，並無丙○○上訴意旨所指認定事實與所採證據不相適合等違法情事。㈩、依原判決事實認定及理由論敘，丁○○犯罪後，證券交易法第一百七十一條第二款於九十三年四月三十日修正施行，比較新舊法結果，應適用有利於丁○○之舊法論處，再與刑法第二百十六條、第二百十五條等罪，依修正前刑法牽連犯關係從一重論以修正前證券交易法第一百七十一條第二款之罪（見原判決第一百九十頁、第一百九十六頁第二至十二行）。故原判決第一百九十六頁第十一行記載「修正後」證券交易法云云，為文字上之誤植，不得指為違法。再原判決係依憑丁○○於台北縣調查站坦承博達公司台北總公司運作假交易的人都是由甲○○主導，由陸錦志配合執行，……假銷貨由台北下達指令，新竹廠配合做與一般流程相同的動作及文件……這是一個很大的佈局，我們逐漸走進去，可惜沒下決心離開等語，及證人程雅惠、李漢全之證言，暨MARKSMAN、FARSTREAM、FANSSON等公司之客戶基本資料表及信用評估表、估價發票、銷貨單、訂購單等諸文件上有丁○○簽名之證據資料，資以認定丁○○參與上揭不合營業常規之交易等犯行，則博達公司台北總公司之員工「無人」證稱丁○○有參與或指示假交易一節，尚無從為丁○○有利之證明，原判決未特加說明，要無違法。、量刑之輕重及是否宣告緩刑，俱屬事實審之職權。丁○○於八十五年進入博達公司，任光電事業中心副總經理，嗣擔任副董事長，為該公司董事或高階經理人，原判決以其責任為基礎，說明審酌刑法第五十七條所列各款事項而為刑之量定，既未逾越法定刑度，亦未濫用其權限，其未宣告緩刑，並不違法。、原判決採信邱文智、王素雲、陳秀英、壬○○、庚○○、馮天賢、甲○○、林重煥、丙○○、李月梅等人不利於己○○之陳述，而不採陳秀英等人有利於己○○之證言，並參以己○○領取補償金（亦稱安定獎金）之文件、己○○傳真有關FANSSON 等人頭公司銷貨予恩雅、麟達等公司之文書、壬○○之筆記本、博達公司給付謝喜銘之DUNMORE 公司顧問費傳票等暨卷內其他相關證據資料，認定己○○於九十三年三月間離職前，有參與博達公司各不合營業常規交易之犯行，核屬事實審取捨證據之適法職權行使，顯無己○○上訴意旨所指判決理由不備或違背證據法則等違法情事。、原判決依憑辛○○之自白，證人丙○○、李幸憓、邱文智、壬○○、林嘯民之證言，及原判決附表二十三所示多筆交易價金匯入由丙○○保管印章、戊○○保管存摺之瑞成公司在淡水第一信用合作社帳戶等證據，參以進貨明細表、出貨明細表、人頭供應商存摺影本等相關卷證資料，資以認定辛○○對瑞成、荃營、總合、鈦合、強千公司有主導權及決策權，由其主導瑞成等公司配合博達公司為不合營業常規之交易，並由知情之女兒壬○○分擔實行犯罪行為等情，亦已詳敘本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由。所為論斷，核無違背客觀存在之證據法則，自屬原審採證、認事之適法職權行使。辛○○、壬○○就原判決上開論斷，究如何違背法令，並未具體指摘，徒就原審合法職權行使及已詳加說明之事項，恣意爭辯，難謂為適法之第三審上訴理由。、上訴人等其餘上訴意旨，就屬原審採證、認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，且仍為單純事實之爭執，並就於判決本旨不生影響之枝節問題及訴訟程序違法，執以指摘原判決違法，均非合法之第三審上訴理由。應認甲○○違反證券交易法部分及丙○○、丁○○、己○○、辛○○、壬○○之上訴均違背法律上之程式，予以駁回。、上訴人等六人所犯重罪之上訴既不合法，無從為實體之判決，其牽連犯刑法第三百四十二條、第二百十六條、第二百十五條等輕罪部分，即無從適用審判不可分之原則，併為實體上審判，亦應從程式上予以駁回。二、甲○○業務侵占部分：查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。甲○○連續意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物部分，原判決認其犯刑法第三百三十六條第二項及洗錢防制法第九條第一項之罪，依想像競合犯關係從一重論以刑法第三百三十六條第二項之罪。關於得上訴第三審之違反洗錢防制法第九條第一項之罪部分，甲○○提起上訴後，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，此部分之上訴自非合法，應予駁回。所犯違反洗錢防制法罪之上訴既不合法，無從為實體之判決，為裁判上一罪之業務侵占罪部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第三款規定不得上訴於第三審之案件，即無從適用審判不可分之原則，併為實體上審判，亦應從程式上予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條，判決如主文。中　　華　　民　　國　九十八　年　十一　月　十九　日最高法院刑事第十三庭審判長法官賴　忠　星法官呂　丹　玉法官吳　　　燦法官施　俊　堯法官蔡　名　曜本件正本證明與原本無異書記官中　　華　　民　　國　九十八　年　十一　月　二十五　日Ｑ

最高法院九十八年度台上字第六七八二號

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