最高法院九十八年度台上字第七０三二號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第七０三二號

上訴人

甲○○

選任辯護人

舒建中律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年九月十七日第二審判決（九十八年度上訴字第二三一九號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十七年度毒偵字第七八八四號、九十七年度偵字第二七二九四號「原審及第一審判決均漏載九十七年度毒偵字第七八八四號」），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審所為科刑之判決，改判仍論處上訴人甲○○如原判決附表一編號一至十一所示販賣第一級毒品十一罪罪刑及編號十二所示共同販賣第二級毒品罪刑（均累犯，各處如該附表所示之有期徒刑及相關從刑之宣告），並定其應執行刑。固非無見。

惟查：（一）、毒品危害防制條例第十九條第一項關於沒收之規定，係採義務沒收主義，販賣毒品所得之價款，固均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，然仍須購買毒品之人業已給付價金，始得認係販賣毒品者因販賣毒品犯罪所得之財物。原判決援引為認定上訴人販賣海洛因犯行之民國九十七年九月五日上訴人與綽號「小日本」之李維彬間之電話通聯譯文顯示，李維彬身上僅現款新台幣（下同）五百元，但擬向上訴人購買毒品一張（即一千元），上訴人則表示李維彬上一次購買毒品尚欠二百元未還，原已累積欠款八千七百元，再加上當天賒欠者即達九千元，李維彬乃允諾於其任職之公司當月十日發放薪資時，即清償欠款等語（見原判決第十四頁④），苟屬非虛，李維彬似尚欠上訴人多次購買毒品之價金未付，則本件李維彬向上訴人購買原判決附表一編號一至九之海洛因價金，是否均已付訖，即非無疑；而原判決於理由㈤，併引扣案帳冊上「小日本9000」之記載，為上訴人販賣毒品予李維彬之佐證，並認該記載所示之金額，應係「累欠金額」，似亦認李維彬向上訴人購買毒品確有欠款未付之情形。乃原判決未遑查明該「累欠金額」究係何次毒品交易之價款，即以上訴人已如數取得其附表所示各次販賣毒品之款項為據，計算其販賣毒品犯罪所得，並悉予諭知沒收，顯有證據調查職責未盡及理由矛盾之違法。（二）、採為判決基礎之證據，須於審判期日之調查證據程序適當顯現於公判庭，使當事人雙方有辯論機會，此為事實審法院於審判期日，就判斷犯罪事實所採用證據所應踐行之調查方法及程序，否則，遽採為判斷事實之依據，其調查證據程序即不能謂無瑕疵。本件經查獲並扣押之上訴人所販賣毒品，除甲基安非他命外，尚包括海洛因。然原審於九十八年九月三日審判期日調查證據時，漏未就扣案之海洛因或其扣押名目，依法踐行提示並令雙方當事人、辯護人辨認之調查程序，使有陳述意見及參與辯論證明力之機會，有該審判筆錄可稽。其訴訟程序之進行，自屬有違程序法則，基此所為不利於上訴人之判決，當然違背法令。（三）、犯毒品危害防制條例第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，該條例第十九條第一項定有明文。原判決就未扣案如其附表一所示0000000000、0000000000號等行動電話，認係上訴人所有，供本件販賣海洛因、甲基安非他命所用之物，而依上開規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，然未同時諭知「或以其財產抵償之」，亦有未洽。以上，或為上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項。原判決上述之違背法令影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決有發回更審之原因。又原審向警察機關函查是否依上訴人所供查出毒品來源「大胖」等人，台北市政府覆函言及「另循線」查獲「大胖」即羅志宏一節，其所指「另循線」，與上訴人之供出來源是否有關？更為審理時，宜注意調查釐清，附此指明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

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