最高法院九十八年度台上字第七一０八號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第七一０八號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十六年八月二十九日第二審更審判決（九十五年度上重更㈠字第六三號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署九十四年度偵字第二○五七、二一二二、二二四一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○有其事實欄一之㈠、㈡、㈢所載連續販賣第一級毒品海洛因犯行，因而撤銷第一審關於上訴人販賣第一級毒品暨定應執行刑部分之判決，改判仍依行為時連續犯關係，論上訴人以連續販賣第一級毒品罪（累犯），並依刑法第五十九條規定酌減其刑後，量處有期徒刑十二年暨諭知相關之從刑；並以不能證明上訴人有如公訴意旨所指販賣海洛因予陳奕川三次及謝宜良其他三次之犯行，而就該等部分不另為無罪之諭知；固非無見。

惟查：㈠、施用毒品者對於毒品來源供述之憑信性與一般證人有別，蓋其若供出毒品來源因而破獲者，依毒品危害防制條例第十七條之規定，得減輕其刑，則其難免有為偵查機關誘導或為邀寬減而為不實陳述之高度可能性存在，其供述之真實性自有合理之懷疑。為貫徹刑事訴訟嚴謹證據法則，施用毒品者所為毒品來源之供述，仍須有其他補強證據加以佐證，以擔保其陳述之真實性，始得採為被告販賣毒品之罪證。而此所謂補強證據，其種類並無嚴格限制，祇要其內容與施用毒品者關於毒品交易之供述具有相當程度之關聯性，在客觀上足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實者，即足以當之。本件原判決認定上訴人有如其事實欄一之㈠所載連續販賣海洛因予簡嘉信三次犯行，係以證人簡嘉信於檢察官偵訊及於台灣南投地方法院審理另案九十四年度訴字第四二一號案件時之指證，為其憑據（見原判決第四頁第九行至第五頁第四行）；其理由並說明本件上訴人所涉販賣毒品之犯罪型態係屬「吸食（毒品）者間偶發性零星交易」云云（見原判決第三頁第十二、十三行及倒數第三、四行），即指上訴人與簡嘉信均係毒品海洛因之施用者。惟上訴人始終否認有販賣海洛因予簡嘉信之犯行；而簡嘉信於偵查及於台灣南投地方法院另案審理時雖指證向上訴人購買海洛因，但於第一審及原審卻均否認有向上訴人購買毒品之事實（見一審卷第二一三至二一八頁，原審卷第一三五頁）；其所為毒品來源之供述前後不一，非無瑕疵，依上述說明，尤須另有其他補強證據加以佐證，始能擔保其陳述之真實性，本院前次發回意旨對此已詳加指明（見本院九十五年度台上字第五三六八號刑事判決發回意旨第一點）。乃原判決仍未調查本件是否尚有其他相關之補強證據，足以擔保簡嘉信所為向上訴人購買毒品陳述之真實性，僅以購買毒品者即簡嘉信之指證亦屬人證之一種，與被告之自白不得作為犯罪唯一證據之情形不同，遽採為上訴人販賣三次毒品予簡嘉信之唯一證據，其調查未盡之瑕疵依然存在，依上揭說明，自與證據法則有違。㈡、原判決認定上訴人有如其事實欄一之㈡所示之連續販賣海洛因予楊鴻杰二次之犯行，係依憑楊鴻杰於檢察官偵查中所為之指證，為主要論據（見原判決第五頁第十六行至第六頁第三行）。然上訴人否認有販賣海洛因予楊鴻杰之犯行，而楊鴻杰於偵查中雖指證向上訴人購買海洛因，但嗣於第一審卻否認其事，翻稱係與上訴人合資向他人購買海洛因云云（見一審卷第二三四至二三六頁）。其所為向上訴人購買毒品之陳述，前後亦非一致，依前揭說明，尚須另有其他補強證據，用以佐證楊鴻杰所為不利上訴人供述之證明力，始得採為斷罪之資料。原判決雖以上訴人所使用之0000000000號行動電話，與楊鴻杰所使用之000－0000000號電話間，自民國九十四年五月三十一日十一時九分五秒起，至同日十五時十九分止之多筆電話通聯紀錄，作為楊鴻杰指證之補強佐證（見原判決第五頁倒數第三行至第六頁第三行），但並未進一步調查及說明上述電話通聯紀錄之具體內容為何？則上述電話通聯紀錄究竟與楊鴻杰向上訴人購買毒品之事實是否具有相當程度之關聯性，而得以作為楊鴻杰指證可信之補強佐證？即無從判斷。原審未就此加以調查釐清，遽採為上訴人犯罪之佐證，亦有調查未盡及理由不備之違法。㈢、本件公訴意旨指上訴人有販賣海洛因予簡嘉信、陳奕川各三次、楊鴻杰二次及謝宜良四次之犯行，並舉簡嘉信、陳奕川、楊鴻杰、謝宜良所為不利於上訴人之指證作為證據。原判決一方面說明：購買者之指證在證據法則上亦屬人證之一種，與被告之自白不得作為認定事實唯一證據之情形不同，茍其指證並無矛盾瑕疵，亦未違背經驗法則與論理法則，亦不應僅因無法查得其他直接佐證，即對購買者所為對被告不利之指證，全然棄置不採，亦難期因此而有何悖理違情之處云云（見原判決第三頁倒數第三行至第四頁第三行），並據此理由僅採用簡嘉信所為不利於上訴人之指證，作為上訴人販賣海洛因三次予簡嘉信之唯一證據，而未調查及說明此部分起訴事實有無其他補強證據，足以佐證簡嘉信之指證確與事實相符（見原判決第四頁第六行至第五頁第四行）。但另方面對於檢察官起訴上訴人販賣海洛因予陳奕川三次，及販賣海洛因予謝宜良其他三次部分（其中一次販賣新台幣三千元部分業經原判決論處罪刑），卻以查無其他積極證據足以證明陳奕川、謝宜良所為不利於上訴人之指證與事實相符，而予以摒棄不採，並就檢察官此部分起訴事實不另為無罪之諭知（見原判決第十二頁第十三至十四行、第十三頁第八至十二行）。其對於同類證據證明力之取捨標準不一，而為相異之論斷，採證自有可議。㈣、原判決主文諭知將扣案上訴人所有供本件販賣毒品所用之SAGEM 行動電話一支宣告沒收，並於理由內說明：扣案之0000000000號「ＳＩＭ卡」（即晶片卡），依國內電信公司一般定型化契約之約定，該晶片卡之所有權仍歸電信公司，申請人僅因承租門號而取得使用權，是該晶片卡尚非屬上訴人所有之物，且亦非違禁物，自不得併予宣告沒收，第一審併予宣告沒收，亦有違誤云云（見原判決第十頁第十一至十五行）。然行動電話「ＳＩＭ卡」乃電信公司於出租門號時，附帶提供予消費者為使用介面，則其所有權歸屬似應視雙方所訂服務契約內容而定，本未可一概而論。而司法院為解決法院審判之困擾，曾函請全國各行動電話公司「包括台灣大哥大（股）公司、泛亞電信（股）公司、威寶（股）公司、遠傳（股）公司、和信（股）公司、中華電信（股）公司、亞太電信（股）公司」，查復各該公司行動電話「ＳＩＭ卡」所有權歸屬，各該公司函覆意旨均謂行動電話「ＳＩＭ卡」所有權歸客戶所有，已據司法院於九十七年五月六日，以院台廳刑一字第○九七○○○九七六○號函請本院參考在案。原判決遽謂行動電話「ＳＩＭ卡」並非屬申請使用之客戶所有，而未依上述規定宣告沒收，依上述說明，亦有未洽。

以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認仍有撤銷原判決發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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