九十八年度台上字第七一四０號｜刑事：違反毒品危害防制條例｜裁判日期：98 年 11 月 27 日

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第七一四０號上　訴　人　甲○○ 號15樓選任辯護人　張秀瑜律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服智慧財產法院中華民國九十八年九月三日第二審判決（九十八年度刑智上訴字第四九號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十七年度偵字第一一一九０號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審科刑之判決，改判依想像競合犯之規定，從一重論上訴人甲○○以販賣第四級毒品罪，處有期徒刑貳年，並為相關從刑之諭知。已敘明係依憑上訴人於原審坦承於原判決認定之時、地販售第四級毒品予潘漢任等情不諱，參酌另案被告潘漢任與法商賽諾菲．安萬特公司（下稱賽諾菲公司）告訴代理人廖雍倫之陳述，卷附潘漢任所提供之上訴人名片、管制藥品實地稽核現場紀錄表（記載：南投縣政府衛生局人員會同行政院衛生署管制藥品管理局人員於民國九十五年七月二十七日前往欣欣藥局進行抽檢，當場查獲刻有「STILNOX」字樣長方橢圓形藥錠六二二．五顆及淡黃色但上無標示及外包裝之藥物五五四顆……當場封存送驗等情）、行政院衛生署管制藥品管理局九十五年八月九日管檢字第０九五０００八六０二號鑑定書（記載：上述所查獲之藥物，經該局鑑定結果，白色長橢圓形錠，一面有刻痕，另一面有「STILNOX 」字樣，檢出「佐沛眠」、「唑匹可隆」成分；黃色圓形錠〈未標示藥品名稱〉，檢出「勞拉西泮」成分，均屬管制藥品管理條例第四級管制藥品及毒品危害防制條例第四級毒品等旨）、同署九十六年八月十六日衛署藥字第０九六０三二八八五二號函及所附核發藥品許可證詳細資料、經濟部智慧財產局商標註冊簿（顯示：「STILNOX 」之商標，前經賽諾菲公司之前身法商辛達拉勃公司向該局註冊取得商標專用權，案發當時仍於專用期間內等旨），暨扣案之白色長橢圓形藥錠六二二．五顆及黃色圓形錠偽藥五五四顆等證據資料，而為論斷，已敘述其所憑之證據及認定之理由。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。上訴意旨略以：原判決理由先謂：第一審依刑法第五十九條酌減其刑，固待斟酌；繼謂：上訴人於原審坦承全部犯行，除當庭向被害人代理人道歉，並在報紙全國頭版刊登道歉啟事暨委任律師發函誠摯向被害人賽諾菲公司道歉，及捐款新台幣二十萬元予財團法人犯罪被害人保護協會，期能彌補犯罪所生損害等情，因認第一審酌減其刑，尚難指為違法；另又說明：上開道歉及捐款等已採為酌減其刑之因素，即無重複採為審酌是否依刑法第七十四條規定，給予上訴人緩刑宣告之審酌因素，故不諭知緩刑云云。不但與不利益變更禁止原則有悖，亦有判決理由不備及理由矛盾之違誤。又上訴人犯罪情節輕微，經公訴人當庭建議予以緩刑，原審法院更不乏類似情節經宣告緩刑之案例，原判決未為緩刑之諭知，違反比例原則及平等原則，併有理由不備之違誤等語。惟查原判決所認定之犯罪事實及所處之刑，均與第一審判決無異，亦均適用刑法第五十九條酌減其刑，並無判決理由不備、理由矛盾及違背不利益變更禁止原則之情形，上訴意旨執此指摘，難認係合法之第三審上訴理由。又緩刑之宣告，除應具備刑法第七十四條所定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之，係屬法院裁判時得依職權自由裁量之事項，當事人不得以原審未諭知緩刑，任意指為違法。原判決已說明其如何審酌上訴人之犯罪情狀，認為不宜宣告緩刑之理由，經核並未濫用其職權，亦未違反比例原則及平等原則。而個案情節不一，原審法院其他案件如何判決，對本件並無拘束力，不能執他案判決據以指摘本件判決為違法。上訴意旨憑持己見，對原審刑罰裁量職權之合法行使，任意指摘，亦非上訴第三審之合法理由。其餘上訴意旨，對原審審判職權之適法行使及不影響判決本旨之事項，任意指為違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　九十八　年　十一　月　二十七　日最高法院刑事第三庭審判長法官林　增　福法官張　清　埤法官陳　世　雄法官何　菁　莪法官邱　同　印本件正本證明與原本無異書記官中　　華　　民　　國　九十八　年　十一　月三十日V

最高法院九十八年度台上字第七一四０號

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