九十八年度台上字第七一四一號｜刑事：違反商業會計法等罪｜裁判日期：98 年 11 月 27 日

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第七一四一號上　訴　人　甲○○ 乙○○ 上列一人選任辯護人　陳適庸律師上列上訴人等因違反商業會計法等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年七月四日第二審判決（九十五年度上訴字第一三０七號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十四年度偵字第一四五三九、二二五七四號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於違反商業會計法、逃漏稅捐罪部分撤銷，發回台灣高等法院。其他上訴駁回。理由壹、違反商業會計法、逃漏稅捐罪部分本件原判決撤銷第一審關於論處上訴人乙○○違反商業會計法罪刑及被訴逃漏稅捐、行使業務上登載不實文書無罪部分之判決，改判認乙○○犯登載不實會計憑證罪、幫助他人以不正當方法逃漏稅捐罪，依刑法修正前連續犯、牽連犯之規定，從一重論乙○○以共同連續商業負責人，以明知為不實之事項而填製會計憑證罪，處有期徒刑捌月；並維持第一審論上訴人甲○○以共同連續商業負責人，以明知為不實之事項而填製會計憑證罪，處有期徒刑肆月；又公司負責人為納稅義務人，以不正當方法逃漏稅捐，共二罪，各處有期徒刑參月，並諭知易科罰金之折算標準部分之判決，駁回甲○○在第二審之該部分上訴，固非無見。惟查：（一）當事人聲請調查之證據，如法院未予調查，又未認其無調查之必要，以裁定駁回之，或於判決理由予以說明，而該證據與待證事實復有重要之關係者，自屬應於審判期日調查之證據未予調查之違法。原判決雖採用證人謝英山於檢察官偵查中之陳述、證人連惟新於另案第一審審理時之證言，資為上訴人等二人論罪證據之一，然上訴人等二人均否認其犯行，乙○○並具狀聲請傳訊證人謝英山及連惟新（見原審卷第七十頁、第一七八至一七九頁）；甲○○亦具狀聲請傳訊證人郭政一及許瀞芳（見原審卷第七十九頁），嗣上訴人等二人之辯護人於原審審理時仍當庭請求傳訊郭政一（原審筆錄載為郭政義）及連惟新（見原審卷第一五九頁正、背面）乃原審未傳喚上開證人，又未以裁定駁回之，或於判決內予以說明無調查必要之理由，難謂無判決不備理由之違誤。（二）上訴人乙○○、甲○○（下稱上訴人等二人）行為後，商業會計法於九十五年五月二十四日修正公布，自同日施行，其第七十一條之法定刑由五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣（下同）「十五萬元」以下罰金，修正為五年以下有期徒刑、拘役或科或併科「六十萬元」以下罰金；且刑法於九十四年二月二日修正公布，九十五年七月一日生效施行，已刪除牽連犯及連續犯之規定。原審於九十六年七月四日判決時未依刑法第二條第一項規定，為上開法律修正之比較適用，逕認上訴人等二人均有商業會計法第七十一條第一項之填製不實會計憑證之犯行，並依刑法修正前牽連犯及連續犯之規定，從一重論以較重之登載不實會計憑證罪，亦有未合。（三）本件第一審判決僅認定乙○○犯有上開罪名，就乙○○被訴逃漏稅捐、行使業務上登載不實文書部分，係諭知無罪（見第一審判決第十三頁倒數第九行至第十四頁末二行），原審就乙○○該被訴逃漏稅捐、行使業務上登載不實文書部分，仍認犯罪不能證明，與第一審判決相同（見原判決第十八頁倒數第十六行至第十九頁倒數第十二行），其判決主文竟諭示將第一審判決關於乙○○之部分全部撤銷，已有判決主文與理由矛盾之違誤。況檢察官就上開無罪部分已提起上訴（見原審卷第十八至十九頁），乃原判決僅在當事人欄列檢察官為上訴人，於理由內對於檢察官就第一審上開諭知乙○○無罪部分之上訴，全未論及，顯係對於已受請求之事項未予判決，其判決自屬違背法令。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於違反商業會計法、逃漏稅捐罪部分有撤銷發回之原因。至原判決就上訴人等二人不另諭知無罪部分，基於審判不可分之原則，應併發回。又原判決雖認定甲○○係惠特生物科技股份有限公司負責人，惟該公司負責人應為邱笑芸，該公司前身為惠特生化科技股份有限公司，負責人同為邱笑芸，而該公司於九十二年六月間變更組織前之名稱為惠特國際有限公司，負責人始為甲○○（見財政部台北市國稅局卷第二十二、二十八、三十一頁）；再本件有無中華民國九十六年罪犯減刑條例之適用，案經發回，均宜注意及之。貳、詐欺罪部分按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人等二人詐欺罪部分，原審係依刑法第三百三十九條第一項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第四款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人等二人竟復一併提起上訴，顯為法所不許。其此部分上訴為不合法，均應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　九十八　年　十一　月　二十七　日最高法院刑事第三庭審判長法官林　增　福法官張　清　埤法官陳　世　雄法官何　菁　莪法官邱　同　印本件正本證明與原本無異書記官中　　華　　民　　國　九十八　年　十二　月　　二　　日Ｅ

最高法院九十八年度台上字第七一四一號

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