九十八年度台上字第七二０號｜刑事：貪污｜裁判日期：98 年 02 月 19 日

最高法院刑事判決　　　　　　　九十八年度台上字第七二０號上　訴　人　台灣高等法院台南分院檢察署檢察官被　　　告　甲○○ 乙○○ 丙○○ 戊○○ 丁○○ 上列上訴人因被告等貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十七年一月三十一日第二審更審判決（九十六年度重上更㈢字第二九號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十七年度偵字第五三六０號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。理由本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○係嘉義縣溪口鄉第十二屆鄉長，被告丁○○係嘉義縣溪口鄉公所（下稱溪口鄉公所）總務，均係依據法令從事公務之人員。於民國八十五年四月間，溪口鄉公所獲得行政院文化建設委員會補助新台幣（下同）一千一百二十五萬元經費，該鄉公所自行提撥二百五十萬元配合款，共計一千三百七十五萬元，作為辦理「八十五年度充實鄉鎮展演計畫」（下稱「充實鄉鎮展演計畫」）之經費，藉以充實溪口鄉之展演活動場所。工程施作地點為溪口鄉溪口國民小學。依據當時「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例」（下稱稽察條例）及「嘉義縣政府暨各機關學校辦理營繕工程購置定製變賣財物作業程序表」（下稱嘉義縣作業程序表）之規定，上開工程金額在二百萬元以上，應採取公開招標之方式發包，不得以比價方式辦理。然甲○○為使其友人即被告丙○○及其姑丈即被告乙○○得以順利承攬上開工程，獲取不法利益，乃於八十五年五月間將該「充實鄉鎮展演計畫」工程，委由熟識而設於嘉義市鎮一一二號「六興工程顧問有限公司」（下稱六興公司）之實際負責人即被告戊○○設計規劃，且指示戊○○依據嘉義縣作業程序表，將上開工程細分為七項工程，金額設計為得比價之範圍。戊○○明知此事，竟基於與甲○○共同圖他人不法利益之犯意聯絡，將「充實鄉鎮展演計畫」工程設計規劃細分為舞台音響工程、舞台布幕工程、舞台燈光工程、空調工程、窗簾工程、土木工程、座椅工程共計七項（下稱本件七項細部工程），每項細部工程發包金額均在二百萬元以下，俾便於乙○○、丙○○得以比價方式承攬前開工程。乙○○、丙○○乃借用知情之王大川、謝土城、李明賢、劉俊宏、黃麗玉、林正雄、邱允條、林松賢、李水清、沈惠長、許見池（以上王大川等十一人均經判決無罪確定）及陳清雄（因已死亡，經檢察官為不起訴處分確定）依序經營之大川水電材料工程行（下稱大川工程行）、滿城水電工程行、明輝水電工程處、一允營造股份有限公司（下稱一允公司）、玉霖營造有限公司（下稱玉霖公司）、上立營造有限公司（下稱上立公司）、太龍營造股份有限公司（下稱太龍公司）、天翔水電工程行、宏建土木包工業、東億水電行、光洋水電行、銘晟營造有限公司（下稱銘晟公司）等十二家廠商牌照，作為參與比價承攬本件七項細部工程之用，並將前開廠商名單資料交予甲○○。甲○○即將之交予丁○○，並指示丁○○簽擬本件七項細部工程之比價廠商資料公文書送閱。丁○○乃依甲○○之指示，於八十五年六月二十九日將舞台音響工程及空調工程簽註交由大川工程行、滿城水電工程行、明輝水電工程處三家比價，土木工程及座椅工程交由一允公司、玉霖公司、上立公司三家比價，舞台燈光工程交由天翔水電工程行、東億水電行、光洋水電行三家比價，舞台布幕工程及窗簾工程交由太龍公司、宏建土木包工業、銘晟公司三家比價。甲○○於核閱簽呈後即指示丁○○通知乙○○、丙○○領取本件七項細部工程之投標資料。丁○○旋亦依指示將舞台音響工程、空調工程之投標資料交付乙○○，其餘五項細部工程之投標資料則交付丙○○。乙○○、丙○○於領得投標資料後，即假借前開廠商之名義，將參與比價之投標資料填寫後寄回溪口鄉公所。甲○○及丁○○均明知前開參與比價廠商之投標資料均係乙○○、丙○○借牌後所提出，仍於八十五年七月六日上午十時辦理開標作業時，使乙○○、丙○○順利以大川工程行名義及接近底價方式標得舞台音響工程（核定底價為一百九十九萬五千元，決標金額為一百九十六萬元）及空調工程（核定底價為一百九十九萬八千元，決標金額為一百九十七萬五千元），以天翔水電工程行名義標得舞台燈光工程（核定底價為一百九十九萬八千元，決標金額為一百九十六萬一千一百元），以一允公司名義標得座椅工程（核定底價為一百九十九萬六千元，決標金額為一百九十五萬六千元）及土木工程（核定底價為一百九十九萬元，決標金額為一百九十五萬八千元），以太龍公司名義標得舞台布幕工程（核定底價為一百九十九萬四千元，決標金額為一百九十六萬五千元）及窗簾工程（核定底價為一百零三萬五千元，決標金額為九十五萬五千元）。乙○○及丙○○以借牌圍標比價方式標得本件七項細部工程後，因無施作能力，乃經由戊○○之介紹，藉由轉包方式，將前述舞台音響工程、舞台燈光工程分別以一百零三萬九千五百元及一百零一萬三千二百五十元轉包予超進音響燈光有限公司（下稱超進公司），空調工程以一百二十九萬一千五百元，轉包予益祿空調設備有限公司（下稱益祿公司），座椅工程以一百二十萬元轉包予台南椅業企業有限公司（下稱台南椅業公司），舞台布幕工程以一百萬元轉包予奇億裝潢企業有限公司（下稱奇億公司），窗簾工程以六十萬元轉包予侯啟文。迨至八十五年九月間本件七項細部工程完工驗收後，溪口鄉公所民政課辦事員陳瑞山（業經判決無罪確定）明知乙○○、丙○○與上開廠商並無任何關連，竟仍批示付款予上開廠商，而由乙○○、丙○○將款項領走，至少圖利乙○○、丙○○共四百六十八萬八千八百五十元之不法利益。因認甲○○、乙○○、丙○○、戊○○、丁○○（下稱被告等五人）均涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪嫌云云。但經審理結果，以不能證明被告等五人犯罪，因而撤銷第一審關於其等科刑之判決，改判諭知被告等五人均無罪，固非無見。惟查：㈠、證人之陳述，應就其全部供述意旨為整體之觀察，予以綜合判斷其證據價值，不得斷取其部分供述，為單獨片面之判斷。原判決以丁○○於法務部調查局嘉義縣調查站（下稱調查站）雖曾自白其將本件七項細部工程之空白標單交付乙○○、丙○○，但此仍不能證明甲○○有授意乙○○或對參與上開細部工程之比價廠商間有借牌、圍標情事已知情（見原判決第十五頁第九行至第十五行）。然依卷內資料，丁○○於調查站係供稱：「乙○○、丙○○等二人分別欲向本人申領前開七項工程之工程標單（封）資料時，本人鑑於該二人並非甲○○所指定得參與比價廠商之負責人或代表，致曾數次親自向甲○○告知上情，並徵詢甲○○是否得將標單（封）資料交付予其等二人，甲○○亦當場面告本人得將資料交予其等領走，本人始敢將前開七項工程標單（封）資料任由乙○○、丙○○等二人領取」「在八十五年六月二十九日本人將前開簽呈親自陳送甲○○核示時，甲○○即當場告知本人，前開七項工程之空白標單（封）資料，通知乙○○、丙○○等二人前來領取，因此本人乃依甲○○之指示，僅通知乙○○、丙○○等二人前來向本人具領」「依職責區分，通知得參與前開七項工程比價廠商派員前來領取投標資料事宜，係本人依職責應處理之事務，唯本人確實未再通知『天（大）川水電材料工程行』等得參與前開七項工程比價廠商派員前來領取前開七項工程投標資料」等語（見調查站調查筆錄卷宗《下稱調查卷》第四頁反面、第七頁正、反面、第九頁反面、第十頁）。如果無誤，似已敘明係甲○○指示其將本件七項細部工程之空白標單交付予乙○○、丙○○。原審未詳予研酌，並說明丁○○前開不利於甲○○之陳述如何不足採之理由，即斷取其中部分之供述作為判決基礎，自難認適法。㈡、原判決以依稽察條例及嘉義縣作業程序表等規定，營繕工程金額在二十萬元以上未達二百萬元者，授權由主辦單位自行依規定程序確實取具三家以上殷實廠商估價單進行比價，至於如何擇定三家以上殷實廠商之資格，係由主辦單位依⑴為合格廠商曾承包嘉義縣政府之工程並無不良紀錄者。⑵如囿於時效、季節或偏遠地區，因一般廠商較乏意願競標，得參採地方人士推薦之信譽良好廠商參與比價為之，據謂如何擇定三家以上殷實廠商之資格，係主辦單位之行政裁量權，甲○○又係溪口鄉鄉長，本件七項細部工程復均屬金額在二百萬元以下之工程，其指定殷實廠商取具估價單比價，乃屬行政裁量權範圍，並無不法可言（見原判決第十三頁第六行至第二十二行）。但就其所指定參與比價之前開大川工程行等十二家廠商是否均屬「殷實廠商」，並未進一步敘明其所憑之依據，亦嫌理由欠備。況該十二家廠商僅係借牌，供乙○○、丙○○以虛偽比價方式圍標，並非真正為承包本件工程而參與比價之廠商。㈢、已受請求之事項未予判決者，其判決當然為違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十二款定有明文。本件檢察官起訴之事實為甲○○、丁○○均明知「充實鄉鎮展演計畫」工程，依據稽察條例及嘉義縣作業程序表之規定，應採取公開招標之方式，不得以比價方式辦理發包事宜，為圖使丙○○、乙○○順利承攬上開工程以獲取利益，乃於該工程委由六興公司設計規劃時，由甲○○指示該公司負責人戊○○將工程細分為本件七項細部工程，並依前開規定將各項細部工程之金額設計在得為比價之二百萬元以下，俾便未具承包資格之丙○○、乙○○得借用大川工程行等十二家具承包資格廠商之牌照參與比價承攬，丁○○又依甲○○指示將本件七項細部工程分別簽交前開十二家廠商比價，及僅通知丙○○、乙○○領取各項細部工程之投標資料，乙○○、丙○○於領得投標資料後，即假借前開廠商之名義填寫後，寄回溪口鄉公所，甲○○、丁○○均明知此情，仍於八十五年七月六日在溪口鄉公所辦理開標作業，使乙○○、丙○○順利分別以大川工程行、天翔水電工程行、一允公司、太龍公司等名義及接近核定底價之金額標得本件七項細部工程，嗣乙○○、丙○○將各該細部工程轉包而圖得不法利益，乃依涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪嫌，對被告等五人提起公訴。就起訴事實觀之，丙○○、乙○○既均不具參與比價投標本件七項細部工程之資格，竟與甲○○、丁○○共謀借牌以虛偽比價方式標取各該工程，是否有與甲○○、丁○○共同涉有將此不實比價之事項登載於溪口鄉公所比價紀錄表等公文書，並持以行使之罪嫌（乙○○、丙○○雖不具公務員資格，但如與甲○○、丁○○共同實行該項犯罪，依刑法第三十一條第一項前段規定，仍以正犯或共犯論）？即仍值研酌，乃原審僅就甲○○、丁○○、丙○○、乙○○被訴涉犯圖利罪嫌部分，於判決內說明不能證明其等犯罪，撤銷第一審科刑之判決，改判諭知其等無罪外，對於前開共同行使公文書登載不實部分，是否亦經檢察官為訴訟上之請求？能否成立犯罪？則漏未審究，並有未當。㈣、公務員對於主管或監督，原應採取公開招標之工程，故意予以分割成數項，使得以比價方式辦理，再以借牌、虛偽比價之方式，使不具承包資格之廠商圍標獨占，因而獲得不法利益者，即為圖利他人。蓋公共營繕工程採用招標比價方式，旨在藉由合法正當之競標比價程序，得以合理、公平之價格發包工程，俾達節省公帑、保障品質之目的。原判決既依戊○○、乙○○、丁○○於調查站調查、偵查時，及證人王大川、謝土城、李明賢在第一審中之陳述，據謂戊○○係應甲○○之要求，於設計時，將原應公開招標之工程，刻意規劃細分成本件七項細部工程，使符合比價辦理之規定，丁○○亦有依甲○○之指示，僅將本件部分細部工程之空白標單交予乙○○，並由乙○○填寫標單借牌圍標等情事（見原判決第十三頁第二十二行至第十四頁第一行、第十五頁第九行至第十五行、第二十頁第二十一行至第二十一頁第五行）。倘若無訛，則甲○○、丁○○及戊○○於本件七項細部工程之設計、規劃或比價過程，似有故意違背稽察條例及嘉義縣作業程序表等規定之不法行為，則其等因而使原非承包工程，並不具承包資格，且無施作能力之丙○○、乙○○得以借牌、虛偽比價方式承包，再轉包而獲得不法利益，於此情形，就原非以承包工程為業之劉、吳二人而言，是否仍有所謂之「合理利潤」可言？即堪詳酌。實情為何？原審未進一步詳予查明、勾稽，並於理由內為必要之敘述，遽以本件七項細部工程分別由大川工程行、天翔水電工程行、一允公司及太龍公司名義得標後，雖將部分工程轉包予台南椅業公司、益祿公司、超進公司、奇億公司、侯啟文及株茂公司等廠商施工，但既非全部轉包，且所得利潤均未超出行政院公共工程委員會委員林傑所陳，為工程決標金額百分之十至十五之合理利潤範圍，說明丙○○、乙○○承攬本件七項細部工程所得利潤均未超出合理利潤範圍，被告等五人應無圖利之犯行（見原判決第十五頁第十六行至第二十頁第十三行、第二十二頁第二十四行至第三十行），尚嫌速斷。檢察官上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認仍有發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中　　華　　民　　國　九十八　年　二　月十九日最高法院刑事第七庭審判長法官謝　俊　雄法官陳　世　雄法官魏　新　和法官吳　信　銘法官林　茂　雄本件正本證明與原本無異書記官中　　華　　民　　國　九十八　年　　二　　月　二十四　日ｍ

最高法院九十八年度台上字第七二０號

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