九十八年度台上字第七三八號｜刑事：違反毒品危害防制條例｜裁判日期：98 年 02 月 19 日

最高法院刑事判決　　　　　　　九十八年度台上字第七三八號上　訴　人　甲○○ 乙○○ 號（上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十七年十一月二十七日第二審判決（九十七年度上訴字第一０六六號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署九十六年度偵字第二八二一號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。理由本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判論處上訴人甲○○、乙○○等共同販賣第一級毒品各罪刑（各二十五罪，甲○○各處有期徒刑十八年，應執行有期徒刑二十七年；乙○○各處有期徒刑十六年，應執行有期徒刑二十年），固非無見。惟查（一）有罪之判決書應記載犯罪事實，刑事訴訟法第三百零八條定有明文。所謂犯罪事實，係指符合犯罪構成要件之具體社會事實，諸如犯罪之時間、地點、手段以及其他該當於犯罪構成要件而足資認定既判力範圍之具體社會事實而言。從而足以影響既判力範圍之事實，即應為明確之記載，使達於可得確定之程度，而無礙於特定犯罪事實同一性之辨別者，始克相當。關於上訴人等販賣海洛因予劉仲恩部分，原判決之事實及附表僅記載：上訴人等自民國九十六年二間某日起，至同年五月二十日止，在雲林縣斗六市鎮北橋下、一品香小吃店、麥當勞速食店、阿里巴巴小吃店、中華影城附近、後火車站、雲林溪加蓋廣場廁所（即觀光夜市廁所）等處，由劉仲恩以0000000000號行動電話撥打乙○○使用之0000000000號行動電話聯絡，以新台幣（下同）八千元之價格，販賣重量四分之一錢之毒品海洛因一包，共一次，得款八千元。以四千元之價格，販賣數量不詳之毒品海洛因一包，各一次，得款四千元。以三千元之價格，販賣數量不詳之毒品海洛因一包，共一次，得款三千元。以二千元之價格，販賣數量不詳之毒品海洛因一包，共二次，得款四千元。以一千五百元之價格，販賣數量不詳之毒品海洛因一包，共三次，得款四千五百元。以一千元之價格，販賣數量不詳之毒品海洛因一包，除有一次（即九十六年三月二十二日）乙○○將之分成二小包外，其餘十一次均係各一小包，共十二次，得款一萬二千元，分別販賣毒品海洛因予劉仲恩計二十次。另於九十六年一、二月間某日起，至同年五月二十二日以前某日止，在雲林縣斗六市鎮西國小，由謝憲忠以0000000000號行動電話撥打乙○○使用之0000000000號行動電話聯絡，以五千元之價格，販賣數量不詳之第一級毒品海洛因一包，共一次，得款五千元。以三千元之價格，販賣數量不詳之第一級毒品海洛因各一包，共一次，得款三千元。以二千元之價格，販賣數量不詳之毒品海洛因一包，共三次，得款六千元。分別販賣毒品海洛因予謝憲忠計五次等情。至於上訴人等在上開期間內之何日期，販賣海洛因予劉仲恩、謝憲忠，均無記載。則各該犯行之具體社會事實及其既判力之範圍如何，均未達於可得確定之程度（即各該主文之罪刑，係對何日期之販賣行為宣示判決，尚不明確）。倘上訴人等另被訴在上開期間內又有販賣海洛因予劉仲恩、謝憲忠之行為時，是否屬於同一案件？即屬無憑判斷。況上訴人等被訴販賣海洛因予劉仲恩、謝憲忠部分，檢察官係起訴上訴人等自九十六年二月間起至同年五月二十日止，販賣海洛因予劉仲恩共二十至三十次，自九十六年一月間起至同年五月二十一日止，販賣海洛因予謝憲忠共五至六次（見九十六年度偵字第二八二一號起訴書附表）。原判決認定販賣海洛因予劉仲恩係二十次，販賣海洛因予謝憲忠係五次，但何次所處之罪刑，係針對檢察官所起訴之何次行為為裁判，均不明確，且關於販賣海洛因予劉仲恩逾二十次部分，販賣海洛因予謝憲忠逾五次部分如何處理，原判決亦未說明，無從判斷其既判力之範圍。（二）以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。故就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬。原判決就上訴人等多次販賣第一級毒品後，於九十六年五月二十二日，在甲○○雲林縣斗六市○○路七一０號住處（起訴書誤載為一七０號）查獲之第一級毒品海洛因十五包，合計淨重二點四九公克，在乙○○雲林縣斗六市○○路二八七號租屋處查獲之第一級毒品海洛因十二包，合計淨重十八點一一公克，所持有該海洛因之低度行為，應僅為其最後一次販賣海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。故祇能於該次販賣第一級毒品罪項下宣告沒收銷燬。乃原判決竟於其餘販賣第一級毒品罪項下，均宣告沒收銷燬，亦有違誤。以上或為上訴人等上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中　　華　　民　　國　九十八　年　　二　　月　十九　日最高法院刑事第二庭審判長法官莊　登　照法官黃　一　鑫法官陳　世　淙法官許　錦　印法官林　俊　益本件正本證明與原本無異書記官中　　華　　民　　國　九十八　年　　二　　月　二十三　日K

最高法院九十八年度台上字第七三八號

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