最高法院九十八年度台上字第七五０二號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第七五０二號

上訴人

甲○○

上訴人

乙○○

上列一人選任辯護人

陳水聰律師

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十八年九月二十四日第二審判決（九十八年度上訴字第七八０號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十七年度偵字第二０八一七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定：上訴人甲○○、乙○○及顏子淵（後一人已經原審判處罪刑確定）均明知甲基安非他命係法定第二級毒品，不得製造，竟自民國九十七年七月間起，共同基於製造第二級毒品甲基安非他命（下稱甲基安非他命）之犯意聯絡，由甲○○統籌甲基安非他命製造之相關事宜及所需器具、原料；顏子淵提供位於高雄縣仁武鄉○○路鋼鐵工廠（下稱工廠）作為製造甲基安非他命之場所，顏子淵並依甲○○之指示，負責製作加氫反應器及相關零件等。甲○○復以擬傳授製造甲基安非他命技術之條件，要求乙○○共同至上開工廠參與製作甲基安非他命之相關事宜。

嗣甲○○於不詳時、地，向綽號「阿草」之成年人取得麻黃素一包後，即與乙○○、顏子淵，於九十七年七月二十一日夜間在工廠，共同將上開麻黃素倒入加氫反應器，推由甲○○將水、鹽酸加入加氫反應器內欲與該麻黃素共同攪拌；再由甲○○、乙○○、顏子淵共同將該加氫反應器之螺絲上鎖。翌日夜間，三人接續以相同方式將麻黃素倒入上開加氫反應器，由甲○○加入鈀金、水至加氫反應器內，再由甲○○、乙○○、顏子淵以相同方式將該加氫反應器之螺絲上鎖，並灌入氫氣以馬達攪拌之。嗣於同年月二十三日四時三十分許於工廠被查獲，並扣得如原判決附表（下稱附表）編號1所示之「黑水」及附表編號2至26所示之物等情，因而撤銷第一審關於論處上訴人等共同製造第二級毒品未遂罪刑部分之判決，改判論處上訴人等共同製造第二級毒品罪刑，固非無見。

惟按：㈠、毒品危害防制條例之立法目的，在防制毒品危害，維護國民身心健康（同條例第一條參照）。該條例第二條並明定所稱毒品，係指具有成癮性、濫用性及對社會危害性之麻醉藥品與其製品及影響精神物質與其製品。因此，單純含有該等藥品、物質成分者，倘因非可供施用，而無成癮性、濫用性及對社會危害性，應不屬該條例所列管之毒品。從而製造毒品過程中，若因製造程序尚未完成，而未可供施用，仍非屬毒品危害防制條例所指之毒品，其製造之行為應僅該當於該條例之製造毒品未遂罪。原判決認上訴人等製造甲基安非他命已達既遂程度，固謂：「甲基安非他命……，係以鹽酸麻黃素為原料，先經鹵化反應程序製成氯假麻黃素，再經氫化反應程序而產生含有甲基安非他命成分之滷水（液態甲基安非他命），最後經純化結晶步驟，將生成之結晶物脫水風乾，而得高純度之固態甲基安非他命。故就製造過程而言，『氫化』反應程序所產生之滷水，已含有甲基安非他命之成分，即屬化學反應之製成品，應認已製造既遂。至純化結晶步驟，僅係去其雜質並使之固化為結晶體，以提高純度及方便施用」。另引據法務部調查局（下稱調查局）之覆函，於判決理由說明：「……本件扣案如附表編號1（即扣押物編號壹之11－3）所示之深色溶液經調查局再次檢驗，發現含有製造甲基安非他命第二階段『氫化反應』所使用之鈀金屬、鋇金屬成分，……，因已加入鈀金進行氫化反應，一般稱之為『黑水』。由『黑水』提煉安毒之步驟需視其內含有之甲基安非他命純度高低而定，若高濃度黑水僅須經過再結晶等純化步驟，即可提煉出甲基安非他命結晶」、「……本案查獲之黑水，經調查局鑑定，甲基安非他命之純度已有百分之0.5 ，而黑水雖不宜直接吸食，惟因其含有甲基安非他命毒品成分，若直接吸食，應仍具有藥效，……。而本案所製成之物品，既已係『氫化』後之黑水，……，已達製造既遂之層次，至為明確」各情（見原判決第十二、十三頁）。惟查調查局曾就扣案物品做成鑑定（見第一審卷㈠第九八、九九頁）。

第一審更進一步就本案「甲基安非他命之鑑定結果是否已達製造完成之程度？」，函請調查局再為說明，據該局覆稱：「（說明

三、）本案所有扣押證物中，並未發現甲基安非他命之成品，惟經鑑驗後有四項扣押證物……發現有甲基安非他命成分殘留……」等語（見同上卷第八五、一三五頁）。似認為四項有甲基安非他命成分殘留之扣押證物，並非成品。則調查局所稱「未發現甲基安非他命之成品」，是否即意謂尚未製造完成？或尚有其他意涵？即有待釐清。其次，調查局九十八年二月二十日調科壹字第09800066630 號函明白表示：「因黑水除含有甲基安非他命外，尚含有重金屬、有機溶劑和化學品等危害人體物質，一般而言，不宜直接吸食，惟因其含有甲基安非他命毒品成分，若直接吸食，應仍具有藥效」等語（見第一審卷㈡第一二五頁）。原判決僅截取其中之「因其含有甲基安非他命毒品成分，若直接吸食，應仍具有藥效」，而認定上訴人本件所為已達既遂程度；就函中：「黑水含有重金屬、有機溶劑和化學品等危害人體物質，一般而言，不宜直接吸食」等有利上訴人等部分，略未說明扣案物品何以係具成癮性、濫用性及對社會危害性之毒品，已有理由不備之違法。且上訴人等所為是否達於既遂程度，應就其具體行為之結果，依卷內證據詳為論斷。依原判決說明，扣案之物品所含之甲基安非他命之純度為百分之零點五；而調查局前函所謂：「若直接吸食，應仍具有藥效」，是否僅就直接吸食含有安非他命之「黑水」，為一般之說明。如果無訛，吸食扣案之甲基安非他命純度為百分之零點五之「黑水」，是否亦具藥效？亦有待進一步究明。又調查局前函稱：由「黑水」提煉「安毒」之步驟需視其內含有之甲基安非他命純度高低而定等語。是否亦隱含扣案之「黑水」，尚不屬「安毒」？該函所稱：「若高濃度黑水，只需經過？析、再結晶等純化步驟，即可輕易……」等語，是否表示扣案含百分之零點五成分之黑水亦屬高濃度？若否，是否更不屬「安毒」？依上說明，扣案物品是否屬毒品危害防制條例第二條所稱之甲基安非他命，尚有未明；且事關上訴人等犯行既遂與否及罪刑之輕重之重大利益，自應詳予調查。原審未究明釐清，逕認上訴人等所為已達製造既遂程度，自有應調查而未加調查之違法。

原審就卷內有利上訴人等之事證，未說明何以不足採之理由，亦有理由不備之違法。上訴意旨執以指摘，非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。又原判決就滷水是否含甲基安非他命成分，先謂：「再經氫化反應程序而產生含有甲基安非他命成分之滷水（液態甲基安非他命），最後經純化結晶步驟……」（見原判決第十二頁第五行以下），又謂：「正常情形下，滷水（指第一階段，即氣化後取得之滷水）內不含成品甲基安非他命，僅含有原料麻黃鹼及（或）反應後之中間產物氯（甲）麻黃鹼，而『黑水』

因已完成製安主要之滷化及氫化反應兩步驟，故會含有甲基安非他命成分」各等語（見原判決第十三頁第二行以下）。前後所稱「滷水」意涵是否不同？經氫化反應產生者究為「滷水」抑「黑水」？案經發回，應一併究明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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