最高法院九十八年度台上字第七五八六號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第七五八六號

上訴人

甲○○

　　　　　　乙○○

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十五年六月七日第二審更審判決（九十五年度上更㈡字第三三號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十年度偵字第一四一九六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定：一、上訴人乙○○係賴松輝在越南胡志明市經營「益廣企業」成衣工廠之股東，其兄即上訴人甲○○因而與賴松輝熟稔，賴松輝並向甲○○借款而積欠其債務。嗣因賴松輝（另案通緝中）見運輸、私運管制物品第一級毒品海洛因進口入境得以獲取暴利，竟與甲○○、乙○○共同基於運輸及私運管制物品海洛因進口之犯意聯絡，由乙○○、甲○○在台負責尋覓不知情欲前往越南旅遊之友人同行，自越南胡志明市以腳穿藏毒皮鞋（將海洛因藏於挖空之黑色皮鞋鞋底）方式（俗稱踩鞋）運輸及私運入境，賴松輝則負責免費提供前往越南者之行宿等費用（每人新台幣〈下同〉二萬五千元，包含機票等簽證費用）。嗣於民國九十年七月間，乙○○、甲○○即以「越南成衣工廠免費招待出遊，但回程需幫忙攜帶美金返國」為詞，各自邀約不知情之友人洪家興、盧榮利、鄭定鵬，盧榮利再邀約不知情之孫寶慶；賴松輝則指示不知情之蕭嵩寶，於九十年七月二十七日上午，在台北市，將乙○○、甲○○及同行不知情友人共六人之行宿等費用二十五萬元，連同賴松輝償還甲○○之三十五萬元，共計六十萬萬元交與不知情之劉坤煌，再由劉坤煌於同日上午十時許，匯至甲○○在第一商業銀行岡山分行之帳戶（帳號00000000000），乙○○、甲○○即於同年月二十八日上午，與盧榮利、洪家興及孫寶慶分搭不同班機同往越南，鄭定鵬則於同年月二十九日上午搭機前往越南會合。二、抵達越南後，乙○○、甲○○住於渠等於越南之居所，洪家興、盧榮利、鄭定鵬、孫寶慶則住宿飯店，用餐席間乙○○仍一再佯稱「以穿夾藏有美金之鞋子，幫忙攜帶美金返國，若被發現僅是美金遭沒收而已，攜帶之人不會有事」等語，以取信盧榮利等人。至九十年七月三十日中午，任職前開成衣工廠翻譯之不知情員工侯佩儀，受賴松輝指示，將夾藏有海洛因之黑色皮鞋三雙送至乙○○居所，交由乙○○收受後，當時劉坤煌亦在場，乙○○即與甲○○、盧榮利、洪家興、鄭定鵬及孫寶慶試穿，試穿時乙○○、甲○○仍就鄭定鵬等人提及何以鞋子如此之重及能裝多少美金等問題虛詞以應，是日原定返台行程係由乙○○偕同盧榮利、洪家興各穿一雙藏有海洛因之黑色皮鞋返台，甲○○則在拿到另三雙皮鞋後，再與孫寶慶、鄭定鵬搭乘同日稍後班機返台。然當日乙○○、盧榮利、洪家興欲乘班機因颱風延誤，遂臨時改由甲○○與孫寶慶、鄭定鵬穿著上開藏毒皮鞋搭機返台。嗣於同年七月三十日二十一時四十八分許入境高雄小港國際機場，甲○○、鄭定鵬先行入境通關後，即將其二人所穿藏毒皮鞋脫下，換穿自己皮鞋後，由甲○○將二雙藏毒皮鞋裝入行李箱內，交由在機場外接機不知情其父劉吉雄，並稱行李箱內裝有貴重之物先帶回家（劉吉雄返回住處並查看箱內無貴重之物，而因甲○○曾告知回國會攜帶美金，劉吉雄認為美金可能藏於鞋內，乃將該二雙皮鞋置於高雄縣岡山鎮○○路十巷二十五弄九之十九號住處之乳製品冷凍庫）。甲○○於交付該二雙皮鞋予其父後，即返回機場入境大廳與鄭定鵬一同等候孫寶慶出境。而是時孫寶慶於入境通關時，因神色及舉止異常，遭執勤員警鍾聖寅察覺，將孫寶慶帶至檢查台檢查，因其脫下之皮鞋過重，鍾聖寅查覺可疑，於徵得孫寶慶同意後，劃開該二只鞋底，始發覺每只鞋底均藏有海洛因各一包（驗前毛重共約八七三公克），孫寶慶旋告知鍾聖寅尚有甲○○及鄭定鵬同行入境，鍾聖寅乃通告機場內之執勤員警，並將孫寶慶交由刑事組員警帶回偵辦，未幾鄭定鵬單獨向在入境大廳管制崗執勤之楊德華詢問孫寶慶是否通關入境，楊德華得知孫寶慶因攜帶毒品遭留置，乃由鄭定鵬帶同另一員警查獲在入境大廳之甲○○。經孫寶慶向員警供出甲○○及鄭定鵬亦穿同款之黑色皮鞋入境，並經員警詢問甲○○、鄭定鵬確認後，隨由員警前往甲○○上開住處之冷涷庫中起獲前開二雙藏毒皮鞋，並於甲○○所穿之二只皮鞋底層起出海洛因各一包（驗前毛重共約八五五公克），於鄭定鵬所穿之二只皮鞋底層起出海洛因各一包（驗前毛重共約八五四公克），因而扣得上開第一級毒品海洛因六包（驗後共計淨重二三七三．五一公克）等情。因而撤銷第一審關於上訴人等部分之科刑判決，改判仍依想像競合犯從一重分別判處上訴人等共同運輸第一級毒品罪刑，固非無見。

惟查：㈠、審理事實之法院，對於被告有利及不利之一切證據資料，均應一律加以注意，故於卷內有利及不利於被告之證據併存時，如何斟酌比較取捨而為適合於事實之認定，自應詳予論列其取捨判斷之理由，否則即難謂無判決不備理由之違誤。上訴人等始終否認有運輸及私運第一級毒品海洛因之犯行，辯稱渠等依據賴松輝之告知，認為係以「踩鞋」方式夾帶美金入境，不知鞋內實際係夾藏海洛因等語。卷查證人鄭定鵬於原審前審證稱：伊與甲○○入境後久候孫寶慶未果，甲○○即向航警人員詢問，並至服務台廣播，均未見孫寶慶其人，渠等復向航警人員要求在入境大廳門口等候，渠等一直以為鞋子內係美金，擔心孫寶慶走掉，所以急著找到孫寶慶，後來就遭逮捕等語（見上更㈠字卷第一一七頁）。證人盧榮利於第一審亦證稱：「當晚乙○○有帶我跟洪家興去聽歌，在聽歌時就接到甲○○打乙○○的行動電話，說沒有看到孫寶慶，他會不會將美金拿去用了，並向我要孫寶慶的行動電話，孫寶慶的行動電話不通，所以又打去孫寶慶家裡，後來還是沒有，所以甲○○他們就廣播找孫寶慶。」等語（見第一審卷第一二一頁）。證人洪家興亦證述：「被發現之後（指孫寶慶在小港國際機場遭查獲），甲○○打電話到越南給乙○○說有一個還沒有出來，當時我在乙○○旁邊我有聽到，乙○○跟甲○○說再找找看，之後他們又陸陸續續通了好幾通電話，甲○○也都是一再說沒找到那個人，乙○○回答說是美金沒有錯，頂多是被沒收而已，乙○○只要跟甲○○通完電話後之後就會馬上跟賴松輝聯絡，乙○○跟賴松輝說有人還沒有出來，美金頂多是被沒收而已，人怎會還沒出來呢。乙○○也有問賴松輝說你確定美金被沒收沒有關係，公司會負責，我都是陸續自乙○○對話中聽到的。」「當時乙○○都是要甲○○再找找看，不然就廣播。」「乙○○還有問賴松輝說你確定是美金嗎。」等語（見第一審卷第二一二頁）。鄭定鵬、盧榮利及洪家興上述證言如果非虛，則以甲○○、乙○○於孫寶慶遲未出關時之反應情形，似與明知鞋內係夾藏海洛因遭查獲時所應有之應對情形不同，上訴人等辯稱不知鞋內實際夾藏海洛因乙節，是否全無可採，仍非無斟酌之餘地。

乃原審對鄭定鵬、盧榮利上開證言，何以不足為有利於上訴人等之論據，完全未予論述說明，亦未就鄭定鵬、盧榮利之上開證言，與證人洪家興、警員余正峰、楊德華所為之相關證言（見原判決第九頁第七至十行所載），予以綜合比較為整體之觀察，即遽為不利於上訴人等之論斷，自有判決不備理由之違誤。㈡、毒品危害防制條例第十九條第一項規定「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」所稱「因犯罪所得之財物」，係指因犯罪行為直接所產生或取得之物，或與犯罪行為有對價關係而取得之報酬等而言。本件原判決於事實欄認定賴松輝經由蕭嵩寶、劉坤煌匯予甲○○之六十萬元，除其中三十五萬元係償還甲○○之款項外，其餘二十五萬元則為上訴人等及同行不知情友人（即洪家興、盧榮利、鄭定鵬、孫寶慶）共六人之行宿等費用，並未認定該二十五萬元中包括上訴人等運輸海洛因所得之報酬在內。然原判決於理由壹、四內先稱該二十五萬元係作上訴人二人之運毒報酬云云，繼又謂該二十五萬元扣除洪家興、盧榮利、鄭定鵬、孫寶慶四人每人二萬五千元之行宿、機票、簽證等費用，合計十萬元後，其餘十五萬元係上訴人等因運輸毒品犯罪所得之物，應依法宣告沒收云云，並以該十五萬元係犯罪所得為由，諭知連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以上訴人等之財產抵償。致原判決主文、事實、及理由關於此部分之記載並非一致，已有判決理由矛盾之違法。又原判決關於上訴人等往返越南，每人行宿、機票、簽證等費用需二萬五千元部分之認定如果無訛（原判決並未記載認定上開費用為二萬五千元所憑之證據及理由），則該等費用既為食宿、機票、簽證所需之必要費用，而非上訴人等因運輸毒品所得之對價，難認與本件運輸毒品犯罪有直接關聯性，則能否認係因本件犯罪所得之物一併宣告沒收，饒有斟酌之餘地。

原判決未予調查釐清，剖析明白，遽行判決，亦有可議。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。原判決理由壹、五不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，一併發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

Ｅ