最高法院九十八年度台上字第七六三九號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第七六三九號

上訴人

甲○○

上列上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十六年十一月二十九日第二審判決（九十六年度上訴字第一五五號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署九十四年度偵字第二三０一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決引用第一審判決之事實、證據及理由，認定上訴人甲○○有如第一審判決事實欄所載共同持有槍、彈及殺人未遂犯行，因而維持第一審依想像競合犯及行為時牽連犯規定，從一重論上訴人以共同殺人未遂罪，累犯，處有期徒刑六年六月，並宣告相關從刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已詳敘所憑證據及認定之理由，對於上訴人所提出之辯解，何以不足採信，亦在理由內詳加指駁及說明，俱有卷存資料可資覆按。上訴人上訴意旨略以：㈠、告訴人即被害人黃裕雄之指訴前後矛盾，而證人李坤益之證詞，語出推測，且彼二人之指認與「警察機關指認犯罪嫌疑人程序要領」所定程序不符，均無足採，原審卻採為論斷依據，自有未合。㈡、伊到案後，經警鑑驗雙掌虎口並無火藥殘跡，且證人尤憲榮所為伊與王朝輝於事發當晚確曾至尤宅之證詞，皆屬有利伊之證據，原判決摒棄不採，要屬不當云云。

惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違反證據法則，復於判決內說明其取捨證據及得心證之理由者，自不得任意指為違法而執為第三審上訴之適法理由。原判決依憑黃裕雄之指訴、證人李坤益、曾憲台、曾俊評之證詞、內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）民國九十四年十二月二十日刑鑑字第０九四０一七二一六四號槍彈鑑定書、財團法人台東基督教醫院診斷證明書、行動電話通聯紀錄、通聯紀錄調閱單、台東縣警察局台東分局查證報告、刑事警察局九十六年三月六日刑通字第０九六００三三二四九號函及附件、扣案已擊發彈殼七顆、彈頭一顆、彈匣一個等證據資料，經綜合判斷，上訴人所持行動電話接收基地台移動範圍與本件槍擊案行兇者行駛動線相符，且未涵蓋尤憲榮住宅區域，認定上訴人有本件共同持有具殺傷力之槍、彈而殺人未遂犯行；並以黃裕雄、李坤益證言雖略有不符之處，然渠等與上訴人認識多年，就上訴人確為行為人之一，指述始終一致，而記者王浩原關於行兇者所戴安全帽罩式之報導、上訴人雙掌虎口無火藥殘跡暨尤憲榮關於不確定上訴人當晚是否始終留在其宅之證詞，俱不足為有利上訴人之判斷等旨，核其論斷與經驗、論理法則無違。上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，猶執前詞再事爭辯，自非適法之第三審上訴理由。又刑事實務上之對人指認，乃於案發後，經由證人（包括被害人、共犯或目擊之第三人等）指證並確認犯罪行為人之證據方法。現行刑事訴訟法並無關於指認程序之規定，如何由證人正確指認犯罪行為人，自應依個案具體情形為適當之處理。指認之程序，固須注重人權保障，亦須兼顧真實發現，以確保社會正義實現之基本目的。如證人陳述係出於親身經歷之見聞所為指認，並依法踐行調查程序後，綜合證人於案發時停留時間、所處環境、對被告認識與否等各項情況，足資認定其確能對被告觀察明白，認知被告行為之內容，該事後依憑個人知覺及記憶所為指認客觀可信，並非出於不當暗示，亦未違悖一般日常生活經驗之定則或論理法則，又非單以證人之指認為被告論罪之唯一依據時，即非不得採為判決基礎。原判決引用第一審判決之理由，說明：黃裕雄、李坤益與上訴人認識已達六、七年，自可從上訴人之身形、臉型、背影為明確辨認，復有上揭證據資料足為補強，因認渠等二人之指認，堪以採信，所為論述，要難指為違法。其餘上訴意旨並非依據卷內資料具體指摘原判決有何違法情形，徒對事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，以自己之說詞，任意指摘，並就無關宏旨之枝節問題加以爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

Ａ