最高法院九十八年度台上字第七七五五號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第七七五五號

上訴人

甲○○

選任辯護人

陳明暉律師

上列上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年十月二十一日第二審更審判決（九十八年度上更㈠字第一六八號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十一年度偵字第一四六四

六、一四六四七、一七一０七、二一五三七、二一五六０號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴意旨略稱：㈠原審未調查自桃園縣政府警察局楊梅分局警備隊至平鎮市「中平海產店」之距離、來回車程時間，上訴人甲○○於民國九十一年四月二十三日，有無可能利用在該隊執勤之空檔，前往該店收賄，並迅速返回該隊？該隊值班台之值勤警員，及與上訴人同時執勤之證人姚振成或其他警員，是否看見上訴人著便服外出？該隊之監視攝影機是否有上訴人外出之錄影畫面等，均與上訴人有無可能利用督勤勤務空檔外出收賄，有密切關係，客觀上亦無不能調查之情事，原審未予調查，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈡九十一年一月七日以前，上訴人是否曾對「中平海產店」實施臨檢，為判斷收賄是否具有對價關係之事實，原審亦未調查，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。又上訴人九十一年四月十七日調至上開警備隊後，該店之臨檢是否仍為上訴人之職務範圍？上訴人九十一年四月縱有收受賄款新台幣（下同）一萬元，如何有對價關係？

原判決未予說明，有判決理由不備之違法。㈢原判決認定證人江玉珠、鍾桂蘭及羅瑞靜向檢察官、法官所為未經具結之陳述，因嗣後於第一審九十三年五月十三日轉換為證人，並經詰問、具結而為陳述，乃認先前未經具結之陳述，具有證據能力，並以該等陳述為判斷之依據，顯與證據法則有違。又原判決對該等證人之上開陳述，先後為不同之認定，有判決矛盾之違法。㈣原判決對上訴人、辯護人是否知羅瑞靜製作之日結單屬傳聞證據，而不得作為證據，未予說明，有判決理由不備之違法。㈤原判決對江玉珠等於九十一年一月七日，贈送上訴人之茶葉與賄款一萬元，與上訴人職務行為有無對價關係，為不同之認定，理由內未予說明，有判決矛盾及理由不備之違法云云。惟查原判決撤銷第一審（漏載關於連續依據法令從事調查職務之人員對於職務上之行為，收取賄賂部分，應予補正）不當之判決，改判論處上訴人連續依據法令從事調查職務之人員對於職務上之行為，收取賄賂罪刑，已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由。並對上訴人辯稱：其轄區內有女侍陪酒之餐飲店等「特種工商業」之查報，並非其職務權限範圍，此有行政院公文可稽。江玉珠等人拜會當時，仍在經營「中平海產店」，彼等向其表示將要變相營業，其告知江玉珠等牌照非向警局申請，並告誡彼等不可從事妨害風化及容留未成年少女等行為。當時江玉珠等人並未致贈一萬元，其後來亦未前往彼等經營之店索取賄款，其係遭誣陷云云，如何不足採信；江玉珠、鍾桂蘭及羅瑞靜向檢察官、法官所為未經具結之陳述，及原判決引用之其他證據，如何皆具有證據能力；江玉珠等於偵審中之證述，何者可採，何者不可採；江玉珠等贈送上訴人之茶葉，如何難認與上訴人職務上行為具有對價關係；均已依據卷內資料予以指駁及說明。從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。次查上訴人於原審並未聲請為何項調查，原審未予調查，要難謂有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。又上訴人既於九十一年四月十七日，尚擔任桃園縣政府警察局平鎮分局宋屋派出所所長，其於調離該職前，對「中平海產店」仍有臨檢行政裁量權，其收受該月之賄款，顯有對價關係，不因收受時，已調離該職，而影響其對價關係之認定。原判決未予說明，於判決結果無影響，不得執為上訴第三審之適法理由。上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒為事實上之爭辯，並對原審採證認事之職權行使及於判決無影響之事項，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第二庭

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