最高法院九十八年度台上字第七九０一號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第七九０一號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十八年十月八日第二審判決（九十八年度上訴字第一七三五號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十七年度偵字第一一七三０、一六四五七、一七二六三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決維持第一審論處上訴人甲○○關於如原判決附表（下稱附表）所示販賣第一級毒品二十罪（各處有期徒刑十六年），販賣第二級毒品二十罪（各處有期徒刑七年二月），又明知為禁藥而轉讓二罪（各處有期徒刑五月），駁回檢察官及上訴人在第二審之上訴，固非無見。

惟查：（一）、有罪之判決書，應將法院依職權認定之犯罪事實，詳實記載於事實欄內，始足以判斷其適用法令之當否。倘若事實欄之記載先後兩歧，或事實記載與理由說明不相符合，均屬判決理由矛盾，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，其判決當然為違背法令。原判決事實欄引用附表記載，其中附表編號二十部分：上訴人基於意圖營利以販賣第二級毒品安非他命之犯意，由呂俊昇以0000000000號電話撥打上訴人0000000000號電話聯絡，並於民國九十七年四月六日，在台中縣大甲鎮上訴人住處附近土地公廟外，以新台幣（下同）一千元的價格販賣第二級毒品安非他命一包（重量不詳）予呂俊昇，並當場收取對價一千元而完成交易。並維持第一審就該部分主文諭知上訴人販賣第二級毒品，處有期徒刑七年二月。扣案之0000000000號行動電話一支（含ＳＩＭ卡）沒收。販賣毒品所得一千元沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之之判決。然原判決理由卻敘述該部分上訴人係犯修正前毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪（見原判決第十一頁第五至七行）。該部分事實記載與理由說明不相符合，有判決理由矛盾之違法。（二）、原判決事實引用附表編號二五部分記載：上訴人於九十七年四月二十二日，在台中縣大甲鎮上訴人住處樓下，以一千元的價格販賣第二級毒品安非他命一包（重量不詳）予洪永泉，惟洪永泉尚未交付一千元予上訴人。附表編號四十部分記載：上訴人於九十七年四月二十一日，在台中縣大甲鎮華豐汽車駕訓班前，以五百元的價格販賣第一級毒品海洛因一包（重量不詳）予鄭景廷，惟並未當場收取對價五百元等情。理由亦說明：編號二五、四十之販賣毒品所得上訴人尚未收取，業據證人洪永泉、鄭景廷於第一審審理時結證明確，自無從諭知沒收等語（見原判決第十二頁第十五至十七行）。然第一審判決主文竟就附表編號二五；四十部分，分別宣告上開販賣毒品所得一千元及五百元沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之，主文與理由已有衝突，原判決未予糾正，仍予引用並維持，亦有未妥。（三）、原判決理由貳一之㈠敘述：附表編號一至四十所示各該購毒者，均係以打同一支電話之方式約明一定之毒品種類、數量及價格再約定交付毒品之地點，由上訴人親赴現場完成毒品交易，並未言明雙方合資購買等情，業據證人蘇棋昌、黃水立、許富勝、許文生、許宏濱、呂俊昇、洪永泉、莊宏昌、鄭景廷、黃文助、黃茂周於第一審到庭結證明確，並經上開證人及證人梁錦珍於警詢、偵訊中結證明確等語（見原判決第五頁第一五至二一行）。然所引附表

二一、二三部分卻又記載係由上訴人委由不詳人士將安非他命交予呂俊昇，並當場收取對價一千元而完成交易等語，理由敘述亦前後矛盾。（四）、以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪，故就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬。依原判決所載，上訴人係犯販賣第一級毒品二十罪（即如附表編號七至十、十三至十九、三二至四十所示），其最後一次販賣第一級毒品之時間，為九十七年五月五日（即如附表編號十所示），而警方係於九十七年五月六日中午十二時四十五分許，在台中縣大甲鎮○○街二之一號前查獲上訴人，並扣得其所有第一級毒品之海洛因十小包（合計淨重零點七公克，空包裝總重二點六二公克）。另於同日下午二時四十分許，在台中縣大甲鎮○○路與開元路口前攔檢其所有，由許瑞芳駕駛之車牌號碼ＭＰ－四二九五號自用小客車查獲海洛因四小包（合計淨重一點四八公克，空包裝總重一點二四公克）。倘若無訛，前開海洛因似在上訴人最後一次販賣海洛因之後，始為警查扣，應僅為前開上訴人最後一次販賣海洛因予黃水立之高度行為所吸收，即祇能於該次販賣海洛因予黃水立之販賣第一級毒品罪項下沒收銷燬。第一審判決卻一併於本件上訴人其餘販賣第一級毒品罪項下宣告沒收銷燬前開扣案之海洛因及其包裝袋，原審未加糾正，仍予維持，同屬違誤。以上，或為上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項。原判決上述之違背法令影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決有發回更審之原因。又原審所引用及提示上訴人辨認之法務部調查局九十七年七月七日調科壹字第09723029350 號濫用藥物實驗室鑑定書一紙，原判決記載附於九十七年毒偵字第二六一三號卷內（見原判決第八頁第一九至二一行），惟遍查全案，並無該卷宗存在，實情如何？案經發回，併應注意及之。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第二庭

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