九十八年度台上字第八二五號｜刑事：常業詐欺｜裁判日期：98 年 02 月 19 日

最高法院刑事判決　　　　　　　九十八年度台上字第八二五號上　訴　人　甲○○ 乙○○ 丙○○ 上列二人共　　　同選任辯護人　任進福律師上列上訴人等因常業詐欺案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十七年八月二十九日第二審更審判決（九十六年度重金上更㈢字第二號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十二年度偵字第三九四四、四○三六、四二一○、四二八二、四二八三、四三五一、五一二七、五一二八、五一二九、五一三○、五一三一、五三七一、五三七二、五五○四、五七三七、六○四六、六○四七、六○四八、六○四九、六○五○、六○五五、六○五六、六一九二、九一二三、一○二四二、一八九七三、一八九七四、二二七○三號，九十二年度偵緝字第六二二、六二三、六二四號，九十二年度少連偵字第三六號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。理由本件原判決認定上訴人甲○○、乙○○、丙○○有其事實欄及附表一、二、四至八所示之犯行，因而撤銷第一審關於上訴人等科刑之判決，改判仍依行為時牽連犯關係，從一重論上訴人等共同以犯詐欺罪為常業（丙○○為累犯），量處甲○○有期徒刑二年六月；乙○○及丙○○各有期徒刑十月，均減為有期徒刑五月，並分別諭知相關之從刑，固非無見。惟查：㈠、沒收之物，必須於判決書事實欄（或引為事實一部之附表欄）內有具體之記載，始為合法，否則諭知沒收，即難謂有事實之根據。原判決於丙○○及乙○○之主文項下，分別記載「上開附表二、三編號２６至１４２號、附表七、九所示之物均沒收」。依此記載，係指原判決「附表三編號２６至１４２號所示之物」亦在宣告沒收之範圍。然查，原判決附表三（即「人頭帳戶」）編號２６至８６部分僅記載「人頭帳戶」何宗遠等六十一人之姓名（身分證字號欄均記載「不詳」），並無銀行存摺或其他物品之記載，則其將附表三編號２６至８６所示之物一併諭知沒收，即失其事實之依據，且有沒收物不明之瑕疵，依上述說明，自不足以為諭知沒收之基礎。又原判決一方面於丙○○及乙○○之主文項下，分別諭知「附表三編號２６至１４２號所示之物」沒收。另方面卻於理由九（沒收部分）內說明：「附表三編號１至８６所示未扣案部分因係得沒收之物，為避免將來執行困難，故不予宣告沒收」云云（見原判決第二十三頁第四至六行）。其中關於附表三編號２６至８６所示之物部分究竟應否沒收？原判決主文之記載與其理由說明互相牴觸，亦有判決理由矛盾之當然違背法令。㈡、原判決認定上訴人等偽造如其附表二編號１至２３０所示之印章，並將上述偽造之印章宣告沒收。但該附表編號１２所示之「中國信託商業銀行」與同附表編號３２所示之「中國信託」；編號１３所示「台新銀行」與編號２３所示之「台新商業銀行」；編號１４所示之「萬泰商銀」與編號１９、６０所示之「萬泰銀行」、「萬泰商業銀行」；編號１６所示之「高雄銀行」與編號１７、３８、３９所示之「高雄中小企業銀行」、「高雄企銀」、「高雄中小企銀」；編號２７所示之「彰化商業銀行」與編號２８、４１所示之「彰化銀行」；編號２４所示之「誠泰商業銀行」與編號３１、２１３所示之「誠泰銀行」、「誠泰國際商業銀行」；編號３３所示之「日盛銀行」與編號３４、９６所示之「日盛商業銀行」、「日盛行」；編號４２所示之「大眾商業銀行」與編號６９所示之「大眾銀行」；編號４３所示之「富邦商業銀行」與編號７２所示之「富邦銀行」；編號４５所示之「台北銀行」與編號４８所示之「台北商業銀行」；編號５６所示之「華僑商業銀行」與編號５７所示之「華僑銀行」；編號６３所示之「泛亞銀行」與編號６４所示之「泛亞國際商業銀行」，其名稱相近，究係同一家銀行？抑不同之銀行？上訴人等所偽造上述名稱相近之銀行印章，係不同之印章，抑相同之印章？其中有無重複列載之情形？似有疑竇。原判決未就此加以釐清或說明，遽行判決，尚嫌調查未盡。㈢、原判決於其附表七內認定上訴人等分別偽造誠泰國際商業銀行貸款保證書、放款預備繳納說明書、台北郵政管理局印鑑設定單及台新商業銀行公證請求書，並分別於上述文書內偽造誠泰國際商業銀行經理林全明、同銀行放款審核部林清文，以及見證人孫健全、李南興「署押」各一枚之事實（見原判決第九十頁第十、十六行、倒數第五行、第九十一頁第十五行）。但對於上訴人等偽造署押之行為究應如何論究，並未於判決理由內加以論敘說明，復未說明上述「偽造之署押」何以毋庸依刑法第二百十九條規定諭知沒收之理由，亦有判決不適用法則及理由不備之違法。㈣、原判決認定上訴人等所參加之犯罪集團以重利貸款予被害人等，於被害人等無力償還本息時，收購渠等銀行帳戶，或以其他方式收購人頭帳戶及提款卡，以供該集團將詐騙所得金額匯入使用等情，並將該犯罪集團所取得供犯罪使用之人頭帳戶（即銀行或金融機構存摺）列載於其附表三。但原判決附表三（即「人頭帳戶」）其中編號１至８６部分僅記載陳超琦等八十六人之姓名，並無銀行帳號、存摺或提款卡之記載。究竟原判決附表三編號１至８６所示陳超琦等八十六人有無提供銀行或金融機構帳戶（或存摺、提款卡）予上訴人等所屬犯罪集團使用？若有，其等所提供之銀行或金融機構帳號（或存摺、提款卡）之名稱或詳細資料為何？原判決未加以調查記載明白，尚嫌調查未盡。又我國國民身分證字號其中阿拉伯數字部分應有九碼，原判決附表三編號１、２所載人頭帳戶陳超琦、蘇志恆之身分證號碼分別為「Ｆ00000000」、「Ｔ00000000」，其阿拉伯數字部分僅有八碼，亦嫌疏漏。㈤、刑法第二百十條之罪所稱之私文書，係指行為人基於個人身分關係所制作之文書；而此所謂文書，凡以文字或符號為一定意思表示之有體物，均包括之；即依習慣或特約足以為表意之證明者，亦以文書論（即準文書）。但若並無意思表示之內容，或未確定其意思表示，或非法律上之有關事項者，例如名片、詩詞、文章、樂譜、草稿及習字卡等，均非此所謂之文書，縱有偽造之情形，亦不能遽依上述罪名論擬。原判決於附表七內認定上訴人等偽造「專員莊筱琪」、「消費金融專員阮文心」、「誠信投資顧問有限公司信貸專員張紫芸」及「中國信託專員鄭曉菁」之名片各一紙，並持以行使等情，而就此部分併論以刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪，依上述說明，自有判決適用法則不當之違法。㈥、原判決認定上訴人等所屬之犯罪集團除偽造各銀行、公司及法院等公務機關及私人之印章外，並偽造全家便利商店股份有限公司、金車股份有限公司、震旦行股份有限公司、統一超商股份有限公司、大樂股份有限公司、萬客隆股份有限公司、真光股份有限公司、六將廣告設計有限公司、全國電子專賣店股份有限公司、立眾廣告股份有限公司之「統一發票專用章」等情（見原判決附表二編號７６、８８至９５、９９所示）。惟該犯罪集團偽造上述公司行號「統一發票專用章」之目的何在？與其等所犯本件「常業詐欺罪」、「常業重利罪」或「行使偽造公、私文書罪」之間究竟有何關聯？其等偽造該等「統一發票專用章」之目的為何？有無持以偽造各該公司行號之「統一發票」或其他文件，並持以行使？此與本件犯罪事實之認定暨上訴人等偽造統一發票專用章，與其等所犯上述三項罪名之間有無實質或裁判上一罪關係之判斷有關，自有詳加調查釐清之必要，本院前次發回意旨對此已加指明。乃原判決仍未一併加以審究論敘明白，遽行判決，亦有調查未盡及理由欠備之違誤。㈦、政府或公司行號所開具之「在職證明書」，應屬刑法第二百十二條所稱「關於品行、能力、服務或其他相類之證書」之一種（即特種文書）。原判決於附表七內認定上訴人等偽造廖苑均、高宜君、許瓊錦、呂光輝、蔡阿蕊在全國電子專賣店股份有限公司之在職證明書各一份，偽造卓嘉銘、江珊湖、許麗嬌在燦坤實業有限公司之在職證明書各一份，偽造林炳宏、張志明在大亞鏈條股份有限公司之在職證明書各一份，及偽造謝侑達在大統益股份有限公司之在職證明書一份，並持以行使等情（見原判決第九十至九十一頁）。倘若無訛，則上訴人等此部分所為應論以刑法第二百十六條、第二百十二條之行使偽造特種文書罪。乃原判決卻就上訴人等此部分所為併論以同法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪，其適用法則亦有不當。㈧、原判決認定甲○○、乙○○、丙○○依序分別自民國九十年八月十七日、九十年十二月底、九十一年二月間起，在明佶企業有限公司（下稱明佶公司）擔任「業務專員」後（甲○○自九十一年六月間起轉任「副理」職務），即與原判決附表一編號１至７３所示之犯罪集團成員共犯如原判決附表四、五、六所示之常業詐欺等罪。然查，原判決附表四編號１０６、１２１（其中八十九年九月二十八日匯款部分）、１７９、２０４、２３１所示被害人受騙匯款時間均在甲○○加入明佶公司擔任「業務專員」（即九十年八月十七日）之前。而除上述附表編號所示者外，同附表編號２、１８、２０、３５、３６、３７、４０、４４、４６、５１、５２、５８、６４、７１、８０、８１、８２、８８、８９、１１１、１１３至１１７、１２９、１３６、１３８、１４２、１４７、１４９、１５１、１５３、１５９、１７６、１８１、１８５、１９２、１９５、２０１、２０３（其中九十年十月十二日匯款部分）、２０５、２０９、２２２、２２５、２３０、２４０至２４２所示被害人受騙匯款時間亦均在乙○○加入明佶公司擔任「業務專員」（即九十年十二月底）之前。另除上述附表編號所示者外，編號２５、３３、４７、４９、６５、７０、８６、９５、１２０、１２８、１３０、１３１、１３４、１５０、１６７、１７０、１７１、１８０、１８９、１９４、２００、２０２、２１０、２２７、２２８、２３３、２３８、２４４所示被害人受騙匯款時間，亦均在丙○○加入明佶公司擔任「業務專員」（即九十一年二月間）之前。原判決將上述附表編號所示被害人受騙匯款之事實，均列入上訴人等常業詐欺犯罪事實之一部，而併予論罪科刑。但並未說明何以上訴人等對於渠等「尚未加入」明佶公司擔任「業務專員」之前（即加入上述犯罪集團之前）所發生被害人受騙匯款之犯罪事實亦須共同負責之理由，自有判決理由不備之可議。又原判決附表三編號５５、１６３、１６７、１９０、１９４、２０７、２１６、２２６、２３５、２３８所示關於被害人受騙匯款時間，或記載「時間忘記」、「未說明」、「忘記時間」或「九十年」、「九十年間」等，其犯罪時間之記載未臻明確；而編號２４８至２５９所示詐騙未得逞部分則未記載犯罪或被害時間，此部分憑何認定係在上訴人等加入上述犯罪集團以後所犯而須負共犯之責？原判決對此未予說明，亦嫌理由不備。㈨、修正前刑法第五十五條後段規定「犯一罪而其方法或結果之行為犯他罪名者，從一重處斷」（即刑法學理所稱之「牽連犯」），必其犯罪之方法行為與其目的行為間，或原因行為與結果行為間，具有不可分離或直接密切之關係，始足當之；亦即必須以犯一罪之方法行為犯他罪，或以犯一罪之結果行為犯他罪，方有牽連關係可言。若所犯數罪間僅有偶然之方法或結果之機會關係者，尚不得謂為牽連犯。原判決理由雖謂：上訴人等所屬詐騙集團經營地下錢莊之目的，係在利用借款人之帳戶存摺，供渠等於詐取他人財物時供作匯款之用云云，因認上訴人等所犯刑法修正前常業重利罪與常業詐欺等罪之間具有方法目的之牽連關係，而依修正前刑法第五十五條後段規定從一重論以常業詐欺罪（見原判決第十八頁第二至八行）。但刑法重利罪係以乘他人急迫、輕率或無經驗，貸以金錢或其他物品，而取得與原本顯不相當之重利，為其構成要件。其犯罪目的係在利用借款取息之方式，向借款人盤剝重利，而非藉此取得借款人之銀行帳戶或存摺等資料。縱上訴人等所屬詐騙集團成員經營重利犯罪時另向借款人取得或收購其銀行帳戶存摺，以供該集團詐取他人財物時匯款使用，惟此係另一衍生之事實，與重利罪之成立及犯罪結果均無關聯，不能認係上訴人等實行重利罪之方法行為或目的（或結果）行為，故上訴人等所犯刑法修正前「常業重利罪」與「常業詐欺罪」之間難謂具有「方法與目的」或「方法與結果」之牽連關係，本院前二次發回意旨對此均已詳加指明。乃原判決並未深入探究上訴人等所犯上述常業重利罪，在犯罪之方法或目的（或結果）上，如何與其所犯上述常業詐欺罪間具有不可分離之直接密切關係，而得論以牽連犯，遽謂該二罪之間具有方法目的之牽連關係，而依修正前刑法第五十五條後段之規定從一重處斷，依上述說明，自有判決適用法則不當之違誤。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認仍有撤銷原判決發回更審之原因。至原判決關於不另為無罪諭知部分，因與發回部分具有審判不可分關係，應併予發回，附此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中　　華　　民　　國　九十八　年　　二　　月　十九　日最高法院刑事第九庭審判長法官洪　文　章法官王　居　財法官郭　毓　洲法官黃　梅　月法官邱　同　印本件正本證明與原本無異書記官中　　華　　民　　國　九十八　年　　二　　月　二十三　日Ｅ

最高法院九十八年度台上字第八二五號

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